某某、江苏省泗洪县酿酒食品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终2937号

上诉人（原审原告）:***，男，1964年12月4日出生，住江苏省盱眙县三河农场居民新区。

委托诉讼代理人：杨斌，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:江苏省泗洪县酿酒食品有限公司，住所地江苏省泗洪县双沟镇东大街**。

法定代表人：唐静林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。

原审第三人：江苏建祥建筑安装工程有限公司，住，住所地江苏盱眙县盱城镇淮河东路**/div>

法定代表人：邱长义，该公司总经理。

上诉人***与上诉人泗洪县酿酒食品有限公司（以下简称泗洪酿酒公司），原审第三人江苏建祥建筑安装工程有限公司（以下简称建祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初7640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法予以改判。具体理由如下：1、一审判决在认定涉案工程款时适用下浮率错误。涉案工程是无效合同，***没有任何过错，***基于让利等因素达成的工程款固定价低于定额，不应作为下浮率的计算依据，一审不应既认定合同无效，又要求适用约定的计价方式。涉案工程如果按照下浮率计算，最终泗洪酿酒公司将签订无效合同，再通过违约实际获利；原先约定的工程施工内容会影响总体工程报价，合同约定的施工范围是从土建到装修的全工程，建设工程因不同的内容导致不同的利润率，本案中，因为泗洪酿酒公司的因素，导致工程仅仅完成土建部分的内容，本案的固定价是针对整个工程作出的，本案作为未完工程，不再适用固定价，应按照定额计算，一审法院依据***的申请对已完成的工程进行工程造价鉴定，并据实结算，符合本案实际，鉴定机构的工程鉴定款不应再下浮。2、一审法院错误认定了毕某、张某的工程款。一审中，泗洪酿酒公司提供了毕某、张某在2014年12月10日出具的收条，证明二人在施工期间从泗洪酿酒公司处领酒以抵偿工程款，一审将该款项认定为泗洪酿酒公司支付工程款的内容，但***不予认可。毕某、张某没有单独结算的权利，***与泗洪酿酒公司在2014年12月10日之后，仍有多次经济往来，但泗洪酿酒公司从未提及以酒抵款的事实。泗洪酿酒公司应另案起诉，自行追要自己的酒款。3、关于基础超深部分，***在施工过程中，面对施工现场的地质状况，经泗洪酿酒公司同意，明显超过工程设计的深度进行施工，造成工程款超过设计要求，鉴定机构正常评估后出具了工程造价，一审判决没有认定错误。

上诉人泗洪酿酒公司上诉并答辩称，1、对于2014年1月25日泗洪酿酒公司给***1000000元酒以此冲抵工程款的事实，一审没有认定错误。在一审中，泗洪酿酒公司提供了三方合伙协议等证据，应能认定泗洪酿酒公司用酒冲抵工程款1000000元的事实。泗洪酿酒公司不欠***工程款，包括300000元保证金都已经支付。2、***的上诉请求和理由不能成立，不应予以支持。

针对泗洪酿酒公司的上诉，***答辩称，泗洪酿酒公司的上诉请求和理由不能成立，不应予以支持。

原审第三人建祥公司二审未到庭陈述意见。

***向一审法院提起诉讼请求：1.判令泗洪酿酒公司支付工程款2403038元及利息（以2403038元为基数，按照年利率5%自2014年12月30日计算至泗洪酿酒公司实际给付之日止）；2.判令泗洪酿酒公司支付***各项损失1193917元；3.判令泗洪酿酒公司支付***工棚、围墙等设施费用300000元；4.判令泗洪酿酒公司承担电费20000元，并退还押金300000元；5.泗洪酿酒公司承担本案诉讼费用。诉讼中，***撤回第二项、第三项诉讼请求。事实与理由：2013年9月28日，***、泗洪酿酒公司签订了建设工程施工合同，约定泗洪酿酒公司将其位于双沟工业园区新1**线西纬三路北的生产厂房的建设工程总承包给***，工程建筑面积39000平方米，发包范围为按图施工，工程计价单位及方式为710元每平方米（总造价不含税收、送检），2013年9月24日缴纳保证金300000元，工程款支付方式工程达到正负零甲方付款2000000元，工程一层齐工付3000000元，工程二层齐工付4000000元，工程三层齐工付4000000元，工程四层齐工付3000000元，内外粉刷、涂料、水电门窗消防楼梯间等齐工付工程款4000000元，验收合格之日起12个月内付清余款（扣除总造价5%质保金，没有质量问题24个月内付清）。双方约定工期为210天，未按合同规定拨付工程款而影响工期（造成乙方一切损失由甲方负责，租金、生活费等）。合同签订后，***于2013年10月12日交付唐静林保证金300000元，即进场施工，***将1、2、6号厂房建至正负零，泗洪酿酒公司付款1000000元，将4、5号厂房建至正负零泗洪酿酒公司付款590000元，***将1、2、6号厂房建至一层完工时，泗洪酿酒公司仅付款900000元，后因泗洪酿酒公司无钱支付混凝土款，故停工。经双方共同委托鉴定已建工程款合计为7258038.9元，泗洪酿酒公司已付工程款4755000元，尚有2403038.9元工程款未付。2014年3月1日，***与泗洪酿酒公司的负责人唐静林签订补充协议，明确泗洪酿酒公司厂房工程于2013年10月8日开工，由于业主原因，至2014年春节前，只有四幢厂房完成一层结构，还有两栋才完成基础工程，根据原协议规则，如因甲方原因造成一切损失由甲方负责，补充协议要求工程因甲方原因造成工程延期所造成的脚手架塔吊周转材料及其他工程机械使用等损失由甲方负责，经过计算此部分损失为257905元，另有双方约定另行处理的22间活动板房及其他临时设施价款300000元。综上，为维护***权益，特诉至法院，请求判如所请。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，分别为：1、***提供的***、泗洪酿酒公司签订的建设工程施工合同、***与第三人签订的内部承包合同、第三人与泗洪酿酒公司签订的建设工程施工合同，予以确认并在卷佐证。能够证实泗洪酿酒公司先是直接与***签订合同，并将工程承包给***施工，后***找到建祥公司并与建祥公司签订内部合同，第三人后与泗洪酿酒公司补签订合同，能够证实涉案工程承包人即为***本人。2、现场情况说明，由双方签字，能够证实工程的施工界面。3、***提供的补充协议、塔吊租赁合同、塔吊租金结算单、塔吊司机工资结算单以及工程增加费用清单，欲证明工程因停工造成***增加的损失1193917元（即第二项诉讼请求），因***撤回该项诉讼请求，不再认证，但其中涉及到部分工程量，将在下文中继续阐述。4、***提供的补充协议一份，泗洪酿酒公司对其真实性无异议，予以确认，能够证实工程于2013年10月8日开工，至2014年3月1日双方达成协议，工程因甲方原因导致延期，所造成的脚手架、塔吊、周转材料及其他工程机械使用费用等损失全部由甲方负责。5、***提供的保证金收据，泗洪酿酒公司对其真实性无异议，予以确认，能够证实***于2013年10月12日向某酿酒公司缴纳保证金30万元。6、***辅助工程项目一份、搭戏台签证单一份、配电房签证单、三通一平签证单两张，能够证实施工过程中，签证、增加了围墙、门库、值班室、戏台等工程，已在本案的鉴定中予以增加。7、泗洪酿酒公司提供的***与王某的劳务分包合同，与本案并无直接关联性。

对当事人有争议的证据，一审法院作如下认证：1、***提供的毕某、张某的证明以及泗洪酿酒公司提供的***与毕某、张某的合伙协议，结合毕某的证言，能够证实在***、泗洪酿酒公司签订施工合同后，三人在工程前期存在合伙，但系三人内部关系，后三人又内部约定散伙，符合法律规定，***主张工程款并无不妥。2、***提供的工程预结算书，系诉前鉴定，且采用的取费标准与双方合同约定不符，泗洪酿酒公司亦不予认可，对该证据证明效力不予认定。3、对于***提供的20000元电费收据，***主张系代泗洪酿酒公司支付的变压器建设费，泗洪酿酒公司不予认可，抗辩为电费，根据合同约定施工期间产生的电费应当由施工单位承担，票据出具时间正值***施工期间，票据内容亦不能反映出是变压器建设费，故对该证据证明效力不予认证。4、泗洪酿酒公司提供的工程款给付一览表及支付凭证若干张，欲证明累计支付工程款7697440元。其中2014年9月20日35000元，2015年1月19日8000元，2015年1月19日6000元，2013年11月25日1000000元，2013年12月3日590000元，2014年1月16日250000元，2014年5月14日150000元，2014年4月14日200000元，2014年1月28日336000元，2014年10月30日292000元，2014年11月27日470000元，2014年8月29日260000元，2014年5月2日274000元，2015年5月21日250000元，2015年2月15日200000元，2015年4月17日100000元中的70000元。***对上述款项无异议，予以确认。对于***有异议的2015年1月19日的370000元，泗洪酿酒公司主张系代***偿还给案外人周某的借款，2014年6月28日的400000元，泗洪酿酒公司主张系支付给***的工程款。***陈述两笔款项存在重复，***确实向周某借款350000元，因周某与泗洪酿酒公司法定代表人唐静林系亲戚关系，且借款系唐静林担保，故向某酿酒公司出具400000元收条，由泗洪酿酒公司代为偿还350000元借款及50000元混凝土款。一审法院认为，对于借款370000元，首先，370000元并非泗洪酿酒公司借款，对于借条是否收回，泗洪酿酒公司先是陈述周某把借条交给其本人，但并未能够提交法庭，后又陈述借条给了***，但借款系泗洪酿酒公司偿还，其称借条给***明显不符合常理。其次，泗洪酿酒公司是如何偿还370000元并未提供相应的支付凭证，370000元数额巨大，现金给付也应当提供资金来源，庭审中泗洪酿酒公司先是陈述用现金偿还，后又陈述周某入酒厂的股份，也抵了部分的酒，其后又陈述陆续多次现金偿还，泗洪酿酒公司连续多次作出前后不一致的陈述；对于400000元，泗洪酿酒公司称支付工程款，亦未提供相应的交付证据，故对泗洪酿酒公司提供两笔款项的证明目的不予认定。反观***对于400000元组成陈述较为坚定合理，综上在周某未到庭接受质证的情况下，不宜将两笔款项均作为已付款扣除。但***认可400000元系代其还款及材料款，对于400000元予以确认。对于2014年8月29日泗洪酿酒公司代付的3780000元护栏款，泗洪酿酒公司提供的收条及护栏合同，能够证实代付的真实性，***认为已经从已付款总额中扣除，但并未提供相应证据，应承担不利后果。对该笔款项予以确认。对于2014年1月25日的1000000元，泗洪酿酒公司主张系施工期间给***的酒抵工程款1000000元，其并未提供***出具的收条，***亦不予认可，其提供的毕某、张某的证言，张某并未到庭接受质证，毕某当庭对于酒是否交付给***并不知情，仅是按照张某的要求在尾部签字，对于证明的内容并不知情。且泗洪酿酒公司提供的已付款中，已经有几笔款项载明系以酒抵债，仅通过张某、毕某出具的证明不足以证明泗洪酿酒公司向***支付工程款1000000元（以酒抵债）；对于2014年10月8日的34000元红砖款收条，泗洪酿酒公司欲证明代***支付红砖款34000元，***对自己使用红砖无异议，但自己已经自行支付。一审法院认为，首先代付款项原则上应当取得债务人的同意，本案中没有***的同意或通知***，仅是凭借收条即主张代付款，不符合正常的交易习惯，且收条出具人没有到庭接受质证，对该份证据证明效力不予认定。对于2014年12月10日的2000元，泗洪酿酒公司提供的毕某出具的收条一份，欲证明毕某施工过程中丢失相关材料，应当赔偿2000元，毕某作为工地的施工代表，出具收条应具有一定的效力，且毕某到庭对2000元亦予以认可，予以认定。对于2014年12月10日的220000元与124140元，泗洪酿酒公司提供了毕某和张某出具的收条，欲证明二人在施工期间从泗洪酿酒公司处领取酒，以抵偿施工款项。一审法院认为，该份证据有二人的签字，且毕某到庭接受质证亦予以认可，对其真实性予以确认。结合三人确实在工程前期存在合伙关系，后来虽然散伙，但并未证明已向某酿酒公司进行告知，且三人散伙后，张某与毕某一直在工地工作，具有一定的代表性，泗洪酿酒公司有理由相信二人可以代表***整体的施工方，且毕某对于领取酒数额也予以认可，该两笔款项视为已付工程款，对此予以确认。对于2015年2月12日的198500元、251500元、100000元，泗洪酿酒公司提供的***与案外人何祖某签订的结算单，欲证明经过结算***应当支付何祖某550000元工程款，并约定由泗洪酿酒公司代付。泗洪酿酒公司对于结算单的真实性无异议，虽对括号内的内容有异议，但无异议的部分已清楚载明上述550000元，予以确认。何祖某到庭接受质证，表示虽然泗洪酿酒公司尚未完全支付完毕，但是不再向***主张，故对于该份证据能够视为已付工程款550000元。对于2015年2月12日的252000元，泗洪酿酒公司予以去除，不再认证。对于2015年4月17日的100000元，泗洪酿酒公司提供***出具的借条一份，***自认泗洪酿酒公司仅支付70000元，但在借条上载明先付30000元，21日付70000元，能够证实在借条出具前已经支付30000元，加之***自认的70000元，对100000元予以确认。对于2013年10月10日的26500元，泗洪酿酒公司提供的18000元、500元票据是负控建设费用和档案编制费，该费用应属泗洪酿酒公司支出，不予认定，8000元是泗洪酿酒公司自己手写证明，***不予认可，不予认定。5、对于***申请，一审法院委托宿迁建威工程咨询有限公司对案涉工程作出的工程造价鉴定意见书，***、泗洪酿酒公司对其真实性均无异议，予以确认。对于***、泗洪酿酒公司针对意见书内容提出的异议，将在裁判说理部分着重说明。

一审审查认定事实如下：2013年9月28日，泗洪县酿酒公司与***签订建设工程施工合同，约定将泗洪酿酒公司的6幢厂房发包给***施工，约定单价为710元每平方米（总造价不含税收、送检），并对付款节点进行了约定。2013年9月30日，***又找到建祥公司，并与建祥公司签订建设工程内部承包合同，欲借用建祥公司资质进行施工，并约定了相应的管理费。2013年10月23日，泗洪酿酒公司与建祥公司签订建设工程施工合同，合同内容与2013年9月28日合同内容一致。2013年10月12日，***根据合同约定，向某酿酒公司缴纳工人工资保证金300000元。合同签订后***即组织进行施工，施工过程中，双方因为工程款给付等问题，工程出现拖延，双方于2014年3月1日达成补充协议，约定工程于2013年10月8日开工，原计划250天全部结束。由于业主原因，至2014年春节前只有四幢厂房完成一层结构，还有两幢才完成基础工程。根据原协议约定，如因甲方原因造成一切损失由甲方负责。因此补充协议要求：本酒厂工程因甲方原因造成工程延期所造成的脚手架、塔吊、周转材料及其他工程机械使用费用等损失全部由甲方负责。2014年9月，因为工程款给付问题，工程停工。2014年12月22日，双方对现场施工工程量界面进行确认。同日，双方签订委托书，双方同意委托造价公司所作出的清算价格。庭审中***虽提供造价意见书，但并不是参照双方合同约定的价格所作出，泗洪酿酒公司不予认可，故***申请对工程造价进行鉴定。施工过程中，***按照泗洪酿酒公司指示和现场的情况分别增加了围墙、门库、值班室、戏台以及基础加深等工程。

诉讼中，依据***申请，一审法院委托宿迁建威工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，确定已完成工程量的工程造价为6027194.12元。***预支付鉴定费用55000元。

一审另查明，泗洪酿酒公司已经累计向***支付工程款5754940元。

一审归纳本案的争议焦点为：1.***与泗洪酿酒公司是否存在涉案工程的建设工程施工合同关系，以及合同的效力如何认定；2.***主张的工程款数额如何确定；3.已付工程款数额如何确定；4.***主张的履约保证金是否符合退还条件。

一审法院认为:关于争议焦点1，本案中，***先与泗洪酿酒公司洽谈施工业务，并且签订合同，在施工之后才借用第三人资质并以第三人名义与泗洪酿酒公司重新签订一份内容一致的合同，但在后期的合同履行中，工程款支付等事宜中，建祥公司从未参与，均是***、泗洪酿酒公司之间自行进行。故应认定***、泗洪酿酒公司实际发生建设工程施工合同关系，因***不具有相应的施工资质，双方之间的建设工程施工合同应为无效。关于***已施工部分工程款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程因为违反资质规定，从而导致合同无效、工程违法，双方之间也存在较大的矛盾，已无继续施工的可能性，承包人***投入的是人工、机械、材料等，无法适用恢复原状，只能按照合同约定的价格折价赔偿。且双方在工程停工也初步达成了结算意见，同意共同委托造价公司进行鉴定，故应当按照合同约定价格计算存量工程造价并予以支付。

关于争议焦点2、3，***、泗洪酿酒公司对于鉴定意见书整体并无较大异议，对于***提出的工程造价不应当下浮的问题，一审法院认为，双方对于工程单价明确约定为700元每平方米，鉴定机构按照定额价编制出工程预算价，在以合同约定价与预算价的比值作为折价比例，符合法律和相关规范要求，对***该意见不予支持。对于***提出的垂直机械运输费，计算时间应当以实际使用的11个月为准，一审法院认为，鉴定机构对于基础部分按照定额工期计入，地上，地上部分按照25天每层计入合定额规范的。***主张的11个月，首先并未提供证据证明，其次还存在双方的过错原因，即使存在超期，该部分应视为***的损失，本案中，***并未主张。对于基础超深部分，虽然鉴定机构给出增加的造价61533.19元，但一审法院认为，根据双方庭审中达成一致意见，对基础超深部分进行现场踩点勘验，如有任何一处没有超过2米，不再单独计算超深部分增加的造价。通过现场勘验，确实存在一定的加深，没有一处系超过2米，增加的深度并不是很大。施工合同约定的系固定单价，地基，地基增加部分相对于整体工程而言非常少，属可控范围，不影响合同的固定单价。故对地基增加部分造价不予支持。对于***提出的路面等，已经包含在工程的临时设施费中。对于泗洪酿酒公司提出的6#楼厂房二层柱梁板模板、预埋管及接线盒的费用140196.57元，不应当计算。一审法院认为，根据双方签订的现场清单，能够证实二层模板已经施工完成，按照工序预埋管和接线盒理应已经施工，泗洪酿酒公司陈述被***拆除，但未提供证据，对于该项费用应当计入造价。对于围墙长度是根据双方签证单予以确认，泗洪酿酒公司辩称实际为300米，不予采信。综上，本案***施工部分工程造价为5965660.93元，扣除已付款5754940元，泗洪酿酒公司还应支付工程款210720.93元。对于***主张的利息，涉案工程在2014年9月停工，后双方一直进行工程款协商，并于2014年12月22日形成现场工程量清单以及委托鉴定协议，能够认定此时双方已经进行清算，仅是工程价款难以确定，需通过鉴定确认，并不能以此延迟泗洪酿酒公司的付款责任。故***主张自2014年12月30日起计算逾期付款利息，予以支持。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消。故自2014年12月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息，自2019年8月20日以后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对于工人工资保证金，首先双方的合同属无效，根据无效的法律后果，应当相互返还。其次双方合同已经终止履行，故泗洪酿酒公司收取的300000元保证金应予返还。泗洪酿酒公司抗辩已经在已付款中退还，但其提供的已付款，并未载明有该项，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条之规定，一审判决：一、江苏省泗洪县酿酒食品有限公司支付***工程款210720.93元及利息（自2014年12月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日以后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏省泗洪县酿酒食品有限公司退还***保证金300000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费18930元（以工程款1270000元，保证金300000元计算），由***负担9630元，江苏省泗洪县酿酒食品有限公司负担9300元。鉴定费55000元，由***负担28000元，江苏省泗洪县酿酒食品有限公司负担27000元。

二审中，泗洪酿酒公司补充提供毕某、张某出具的证明一份，证明毕某、张某从泗洪酿酒公司拿酒货款1060000元，实际冲抵工程款1000000元。

***质证认为：因毕某、张某未出庭接受质证，该证据从形式上应不予采信。

本院认为，对泗洪酿酒公司补充提供毕某、张某出具的证明，因毕某、张某未出庭作证并接受法庭质询，对该证据的真实性无法确认，对其证据效力亦不予认定。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，***不具有相应的施工资质，其与泗洪酿酒公司之间的建设工程合同关系应为无效，但***实际进行了施工，可以请求参照合同约定支付工程款。

关于工程总价款的认定。对于***上诉提出的工程造价不应当下浮的问题，因鉴定机构系按照定额价编制出工程预算价，而双方对于工程单价明确约定为700元每平方米，鉴定机构以合同约定价与预算价的比值作为折价比例，符合相关规定，***该上诉理由不能成立。对于***上诉提出的基础超深问题，因双方庭审中达成一致意见，对基础超深部分进行现场勘验，如有任何一处没有超过2米，不再单独计算超深部分增加的造价。但通过现场勘验，没有一处系超过2米，一审对地基增加部分造价未予支持并无不当。

关于已付工程款的认定。对于***上诉提出的对于2014年12月10日毕某、张某出具的收条不能认定为泗洪酿酒公司的已付工程款问题,因泗洪酿酒公司提供了毕某和张某出具的收条，该收条有二人的签字，且毕某到庭接受质证亦予以认可，一审结合***、毕某、张某三人确实在工程前期存在合伙关系，后来虽然散伙，但张某与毕某一直在工地工作，泗洪酿酒公司有理由相信二人系代表合伙体出具手续等因素，综合认定该款项为泗洪酿酒公司已付工程款并无不当。对于泗洪酿酒公司上诉提出的2014年1月25日给***1000000元酒以此冲抵工程款的问题，因泗洪酿酒公司并未提供***出具的收条，***亦不予认可，且泗洪酿酒公司提供的毕某、张某的证言，张某并未到庭接受质证，毕某当庭对于酒是否交付给***并不知情，对于证明的内容亦不知情。仅通过张某、毕某出具的证明不足以证明泗洪酿酒公司向***支付工程款1000000元（以酒抵债），一审未予认定并无不当。关于泗洪酿酒公司收取的300000元保证金问题，泗洪酿酒公司主张已经在已付款中退还，但并未提供证据证明，本院不予采信。

综上，上诉人***、泗洪酿酒公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17814元，由江苏省泗洪县酿酒食品有限公司负担8907元,***负担8907元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远

审判员　　徐金鸽

审判员　　庄业富

二〇二〇年十一月十七日

书记员　　孙　帆