某某与江苏省泗洪县酿酒食品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容

江苏省泗洪县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏1324民初7640号

原告：***，男，1964年12月4日出生，个体户，住盱眙县三河农场居民新区。

委托诉讼代理人：杨斌，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小勇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。

被告：江苏省泗洪县酿酒食品有限公司，社会统一信用代码913213241398903271，住所地泗洪县双沟镇东大街**。

法定代表人：唐静林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。

第三人：江苏建祥建筑安装工程有限公司，注册号320106000048800，住，住所地江苏盱眙县盱城镇淮河东路**/div>

法定代表人：邱长义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾广发，该公司员工。

原告***与被告江苏省泗洪县酿酒食品有限公司（以下简称泗洪酿酒公司）、第三人江苏建祥建筑安装工程有限公司（以下简称建祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月10日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2018年10月22日、2018年12月11日、2020年6月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告***及其委托诉讼代理人杨斌，被告泗洪酿酒公司法定代表人唐静林及委托诉讼代理人孙万金到庭参加诉讼。第二次开庭，原告***及其委托诉讼代理人杨斌，被告泗洪酿酒公司法定代表人唐静林及委托诉讼代理人孙万金，第三人建祥公司委托诉讼代理人曾广发到庭参加诉讼。第三次开庭，原告***及其委托诉讼代理人杨斌，被告泗洪酿酒公司法定代表人唐静林及委托诉讼代理人孙万金，第三人建祥公司委托诉讼代理人曾广发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提起诉讼请求：1.被告支付工程款2403038元及利息（以2403038元为基数，按照年利率5%自2014年12月30日计算至被告实际给付之日止）；2.被告支付原告各项损失1193917元；3.被告支付原告工棚、围墙等设施费用300000元；4.被告承担电费20000元，并退还押金300000元；5.被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告撤回第二项、第三项诉讼请求。事实与理由：2013年9月28日，原、被告签订了建设工程施工合同，约定被告将其位于双沟工业园区新1**线西纬三路北的生产厂房的建设工程总承包给原告，工程建筑面积39000平方米，发包范围为按图施工，工程计价单位及方式为710元每平方米（总造价不含税收、送检），2013年9月24日缴纳保证金300000元，工程款支付方式工程达到正负零甲方付款2000000元，工程一层齐工付3000000元，工程二层齐工付4000000元，工程三层齐工付4000000元，工程四层齐工付3000000元，内外粉刷、涂料、水电门窗消防楼梯间等齐工付工程款4000000元，验收合格之日起12个月内付清余款（扣除总造价5%质保金，没有质量问题24个月内付清）。双方约定工期为210天，未按合同规定拨付工程款而影响工期（造成乙方一切损失由甲方负责，租金、生活费等）。合同签订后，原告方于2013年10月12日交付唐静林保证金300000元，即进场施工，原告将1、2、6号厂房建至正负零，被告付款1000000元，将4、5号厂房建至正负零被告付款590000元，原告将1、2、6号厂房建至一层完工时，被告仅付款900000元，后因被告无钱支付混凝土款，故停工。经双方共同委托鉴定已建工程款合计为7258038.9元，被告已付工程款4755000元，尚有2403038.9元工程款未付。2014年3月1日，原告与被告的负责人唐静林签订补充协议，明确被告厂房工程，于2013年10月8日开工，由于业主原因，至2014年春节前，只有四幢厂房完成一层结构，还有两栋才完成基础工程，根据原协议规则，如因甲方原因造成一切损失由甲方负责，补充协议要求工程因甲方原因造成工程延期所造成的脚手架塔吊周转材料及其他工程机械使用等损失由甲方负责，经过计算此部分损失为257905元，另有双方约定另行处理的22间活动板房及其他临时设施价款300000元。综上，为维护原告权益特诉至法院请求判如所请。

被告泗洪酿酒公司辩称，1、案涉工程系建祥公司与被告签订建设工程施工合同，本案应当追加建祥公司等作为共同被告，实际施工人是原告等三人施工，原告主张的工程款不应得到支持，原、被告双方是无效合同，根据无效合同规定应折价返还；2、涉案工程至目前为止没有建设完成，工程完成情况为1、2号厂房完成两层框架，二次结构未做，4号厂房完成一层框架，5号完成基础，6号一层基础完成，2层模板钢筋完成。所完成的工程价款远远低于原告主张；3、被告已实际支付原告工程款7757740元，已超额支付，故原告诉请不应得到支持。

第三人建祥公司陈述称，案涉工程系原、被告签订书面合同后，原告找到建祥公司，但建祥公司并未实际参与工程施工，实际施工人为原告，工程款也是原、被告直接结算。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，分别为：1、原告提供的原、被告签订的建设工程施工合同、原告与第三人签订的内部承包合同、第三人与被告签订的建设工程施工合同，本院予以确认并在卷佐证。能够证实被告先是直接与原告签订合同，并将工程承包给原告施工，后原告找到建祥公司并与建祥公司签订内部合同，第三人后与被告补签订合同，能够证实涉案工程承包人即为原告本人。2、现场情况说明，由双方签字，能够证实工程的施工界面。3、原告提供的补充协议、塔吊租赁合同、塔吊租金结算单、塔吊司机工资结算单以及工程增加费用清单，欲证明工程因停工造成原告增加的损失1193917元（即第二项诉讼请求），因原告撤回该项诉讼请求，本院不再认证，但其中涉及到部分工程量，将在下文中继续阐述。4、原告提供的补充协议一份，被告对其真实性无异议，本院予以确认，能够证实工程于2013年10月8日开工，至2014年3月1日双方达成协议，工程因甲方原因导致延期，所造成的脚手架、塔吊、周转材料及其他工程机械使用费用等损失全部由甲方负责。5、原告提供的保证金收据，被告对其真实性无异议，本院予以确认，能够证实原告于2013年10月12日向被告缴纳保证金30万元。6、原告辅助工程项目一份、搭戏台签证单一份、配电房签证单、三通一平签证单两张，能够证实施工过程中，签证、增加了围墙、门库、值班室、戏台等工程，已在本案的鉴定中予以增加。7、被告提供的原告与王某的劳务分包合同，与本案并无直接关联性。

对当事人有争议的证据，本院作如下认证：1、原告提供的毕某、张某的证明以及被告提供的原告与毕某、张某的合伙协议，结合毕某的证言，能够证实在原、被告签订施工合同后，三人在工程前期存在合伙，但系三人内部关系，后三人又内部约定散伙，符合法律规定，***作为原告主张工程款并无不妥。2、原告提供的工程预结算书，系诉前鉴定，且采用的取费标准与双方合同约定不符，被告亦不予认可，本院对该证据证明效力不予认定。3、对于原告提供的20000元电费收据，原告主张系代被告支付的变压器建设费，被告不予认可，抗辩为电费，根据合同约定施工期间产生的电费应当由施工单位承担，票据出具时间正值原告施工期间，票据内容亦不能反映出是变压器建设费，故对该证据证明效力不予认证。4、被告提供的工程款给付一览表及支付凭证若干张，欲证明累计支付工程款7697440元。其中2014年9月20日35000元，2015年1月19日8000元，2015年1月19日6000元，2013年11月25日1000000元，2013年12月3日590000元，2014年1月16日250000元，2014年5月14日150000元，2014年4月14日200000元，2014年1月28日336000元，2014年10月30日292000元，2014年11月27日470000元，2014年8月29日260000元，2014年5月2日274000元，2015年5月21日250000元，2015年2月15日200000元，2015年4月17日100000元中的70000元。原告对上述款项无异议，本院予以确认。对于原告有异议的2015年1月19日的370000元，被告主张系代原告偿还给案外人周某的借款，2014年6月28日的400000元，被告主张系支付给原告的工程款。原告陈述两笔款项存在重复，原告确实向周某借款350000元，因周某与被告法定代表人唐静林系亲戚关系，且借款系唐静林担保，故向被告出具400000元收条，由被告代为偿还350000元借款及50000元混凝土款。本院认为，对于借款370000元，首先，370000元并非被告借款，对于借条是否收回，被告先是陈述周某把借条交给其本人，但并未能够提交法庭，后又陈述借条给了原告，但借款系被告偿还，其称借条给原告明显不符合常理。其次，被告是如何偿还370000元并未提供相应的支付凭证，370000元数额巨大，现金给付也应当提供资金来源，庭审中被告先是陈述用现金偿还，后又陈述周某入酒厂的股份，也抵了部分的酒，其后又陈述陆续多次现金偿还，被告连续多次作出前后不一致的陈述；对于400000元，被告称支付工程款，亦未提供相应的交付证据，故对被告提供两笔款项的证明目的不予认定。反观二原告对于400000元组成陈述较为坚定合理，综上在周某未到庭接受质证的情况下，不宜将两笔款项均作为已付款扣除。但原告认可400000元系代其还款及材料款，本院对于400000元予以确认。对于2014年8月29日被告代付的3780000元护栏款，被告提供的收条及护栏合同，能够证实代付的真实性，原告认为已经从已付款总额中扣除，但并未提供相应证据，应承担不利后果。本院对该笔款项予以确认。对于2014年1月25日的1000000元，被告主张系施工期间给***的酒抵工程款1000000元，其并未提供***出具的收条，***亦不予认可，其提供的毕某、张某的证言，张某并未到庭接受质证，毕某当庭对于酒是否交付给***并不知情，仅是按照张某的要求在尾部签字，对于证明的内容并不知情。且被告提供的已付款中，已经有几笔款项载明系以酒抵债，仅通过张某、毕某出具的证明不足以证明被告向原告支付工程款1000000元（以酒抵债）；对于2014年10月8日的34000元红砖款收条，被告欲证明代原告支付红砖款34000元，原告对自己使用红砖无异议，但自己已经自行支付。本院认为，首先代付款项原则上应当取得债务人的同意，本案中没有原告的同意或通知原告，仅是凭借收条即主张代付款，不符合正常的交易习惯，且收条出具人没有到庭接受质证，对该份证据证明效力不予认定。对于2014年12月10日的2000元，被告提供的毕某出具的收条一份，欲证明毕某施工过程中丢失相关材料，应当赔偿2000元，毕某作为工地的施工代表，出具收条应具有一定的效力，且毕某到庭对2000元亦予以认可，本院予以认定。对于2014年12月10日的220000元与124140元，被告提供了毕某和张某出具的收条，欲证明二人在施工期间从被告处领取酒，以抵偿施工款项。本院认为，该份证据有二人的签字，且毕某到庭接受质证亦予以认可，本院对其真实性予以确认。结合三人确实在工程前期存在合伙关系，后来虽然散伙，但并未证明已向被告进行告知，且三人散伙后，张某与毕某一直在工地工作，具有一定的代表性，被告有理由相信二人可以代表原告整体的施工方，且毕某对于领取酒数额也予以认可，该两笔款项视为已付工程款，本院对此予以确认。对于2015年2月12日的198500元、251500元、100000元，被告提供的原告与案外人何祖某签订的结算单，欲证明经过结算原告应当支付何祖某550000元工程款，并约定由被告代付。被告对于结算单的真实性无异议，虽对括号内的内容有异议，但无异议的部分已清楚载明上述550000元，本院予以确认。何祖某到庭接受质证，表示虽然被告尚未完全支付完毕，但是不再向原告主张，故对于该份证据能够视为已付工程款550000元。对于2015年2月12日的252000元，被告予以去除，本院不再认证。对于2015年4月17日的100000元，被告提供原告出具的借条一份，原告自认被告仅支付70000元，但在借条上载明先付30000元，21日付70000元，能够证实在借条出具前已经支付30000元，加之原告自认的70000元，本院对100000元予以确认。对于2013年10月10日的26500元，被告提供的18000元、500元票据是负控建设费用和档案编制费，该费用应属被告支出，本院不予认定，8000元是被告自己手写证明，原告不予认可，本院不予认定。5、对于原告申请，本院委托宿迁建威工程咨询有限公司对案涉工程作出的工程造价鉴定意见书，原、被告对其真实性均无异议，本院予以确认。对于原、被告针对意见书内容提出的异议，将在本院认为部分着重说明。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年9月28日，泗洪县酿酒公司与***签订建设工程施工合同，约定将泗洪酿酒公司的6幢厂房发包给***施工，约定单价为710元每平方米（总造价不含税收、送检），并对付款节点进行了约定。2013年9月30日，***又找到建祥公司，并与建祥公司签订建设工程内部承包合同，欲借用建祥公司资质进行施工，并约定了相应的管理费。2013年10月23日，泗洪酿酒公司与建祥公司签订建设工程施工合同，合同内容与2013年9月28日合同内容一致。2013年10月12日，***根据合同约定，向被告缴纳工人工资保证金300000元。合同签订后原告即组织进行施工，施工过程中，双方因为工程款给付等问题，工程出现拖延，双方于2014年3月1日达成补充协议，约定工程于2013年10月8日开工，原计划250天全部结束。由于业主原因，至2014年春节前只有四幢厂房完成一层结构，还有两幢才完成基础工程。根据原协议约定，如因甲方原因造成一切损失由甲方负责。因此补充协议要求：本酒厂工程因甲方原因造成工程延期所造成的脚手架、塔吊、周转材料及其他工程机械使用费用等损失全部由甲方负责。2014年9月，因为工程款给付问题，工程停工。2014年12月22日，双方对现场施工工程量界面进行确认。同日，双方签订委托书，双方同意委托造价公司所作出的清算价格。庭审中原告虽提供造价意见书，但并不是参照双方合同约定的价格所作出，被告不予认可，故原告申请对工程造价进行鉴定。施工过程中，原告按照被告指示和现场的情况分别增加了围墙、门库、值班室、戏台以及基础加深等工程。

诉讼中，依据原告申请，本院委托宿迁建威工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，确定已完成工程量的工程造价为6027194.12元。原告预支付鉴定费用55000元。

另查明，被告已经累计向原告支付工程款5754940元。

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.原告与被告是否存在涉案工程的建设工程施工合同关系，以及合同的效力如何认定；2.原告主张的工程款数额如何确定；3.已付工程款数额如何确定；4.原告主张的履约保证金是否符合退还条件。

本院认为:关于争议焦点1，本案中，原告先与被告洽谈施工业务，并且签订合同，在施工之后才借用第三人资质并以第三人名义与被告重新签订一份内容一致的合同，但在后期的合同履行中，工程款支付等事宜中，建祥公司从未参与，均是原、被告之间自行进行。故应认定原、被告实际发生建设工程施工合同关系，因***不具有相应的施工资质，双方之间的建设工程施工合同应为无效。关于原告已施工部分工程款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程因为违反资质规定，从而导致合同无效、工程违法，双方之间也存在较大的矛盾，已无继续施工的可能性，承包人***投入的是人工、机械、材料等，无法适用恢复原状，只能按照合同约定的价格折价赔偿。且双方在工程停工也初步达成了结算意见，同意共同委托造价公司进行鉴定，故应当按照合同约定价格计算存量工程造价并予以支付。

关于争议焦点2、3，原、被告对于鉴定意见书整体并无较大异议，对于原告提出的工程造价不应当下浮的问题，本院认为，双方对于工程单价明确约定为700元每平方米，鉴定机构按照定额价编制出工程预算价，在以合同约定价与预算价的比值作为折价比例，符合法律和相关规范要求，本院对原告该意见不予支持。对于原告提出的垂直机械运输费，计算时间应当以实际使用的11个月为准，本院认为，鉴定机构对于基础部分按照定额工期计入，地上，地上部分按照25天每层计入合定额规范的。原告主张的11个月，首先并未提供证据证明，其次还存在双方的过错原因，即使存在超期，该部分应视为原告的损失，本案中，原告并未主张。对于基础超深部分，虽然鉴定机构给出增加的造价61533.19元，但本院认为，根据双方庭审中达成一致意见，对基础超深部分进行现场踩点勘验，如有任何一处没有超过2米，不再单独计算超深部分增加的造价。通过现场勘验，确实存在一定的加深，没有一处系超过2米，增加的深度并不是很大。施工合同约定的系固定单价，地基，地基增加部分相对于整体工程而言非常少，属可控范围，不影响合同的固定单价。故对地基增加部分造价不予支持。对于原告提出的路面等，已经包含在工程的临时设施费中。对于被告提出的6#楼厂房二层柱梁板模板、预埋管及接线盒的费用140196.57元，不应当计算。本院认为，根据双方签订的现场清单，能够证实二层模板已经施工完成，按照工序预埋管和接线盒理应已经施工，被告陈述被原告拆除，但未提供证据，对于该项费用应当计入造价。对于围墙长度是根据双方签证单予以确认，被告辩称实际为300米，本院不予采信。综上，本案原告施工部分工程造价为5965660.93元，扣除已付款5754940元，被告还应支付工程款210720.93元。对于原告主张的利息，涉案工程在2014年9月停工，后双方一直进行工程款协商，并于2014年12月22日形成现场工程量清单以及委托鉴定协议，能够认定此时双方已经进行清算，仅是工程价款难以确定，需通过鉴定确认，并不能以此延迟被告的付款责任。故原告主张自2014年12月30日起计算逾期付款利息，本院予以支持。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消。故自2014年12月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息，自2019年8月20日以后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

对于工人工资保证金，首先双方的合同属无效，根据无效的法律后果，应当相互返还。其次双方合同已经终止履行，故被告收取的300000元保证金应予返还。被告抗辩已经在已付款中退还，但其提供的已付款，并未载明有该项，本院不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告江苏省泗洪县酿酒食品有限公司支付原告***工程款210720.93元及利息（自2014年12月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日以后的利息应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、被告江苏省泗洪县酿酒食品有限公司退还原告***保证金300000元。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18930元（以工程款1270000元，保证金300000元计算），由原告***负担9630元，被告江苏省泗洪县酿酒食品有限公司负担9300元。鉴定费55000元，由原告***负担28000元，被告江苏省泗洪县酿酒食品有限公司负担27000元.

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。

审　判　长　胡　风

人民陪审员　杨　梅

人民陪审员　朱永侠

二〇二〇年六月二十九日

法官　助理　颜文倩

书　记　员　刘丹丹

附件一：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算额文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。