***、青海恒力建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终888号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月2日出生，汉族，农民，住青海省西宁市湟源县。 委托诉讼代理人：颉世君，青海**（湟源）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海恒力建筑安装工程有限公司，住所：青海省西宁市城东区互助西路2号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海辩理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海辩理律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1981年9月9日出生，汉族，无固定职业，住青海省西宁市湟源县。 上诉人***因与被上诉人青海恒力建筑安装工程有限公司（以下简称恒力公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2022）青0102民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月21日立案受理后，依法组成合议庭于2023年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人颉世君，恒力公司的委托诉讼代理人***、***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求，1．撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审；2、判令恒力公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、“应付工程款、实付工程款、欠付工程款”的认定事实不清。一审法院将《收款证明》作为***与之间的已付款凭证错误，恒力公司（***）只向***支付了1065400元的工程款，与1418181元差额352781元是案外人***向其他供货商支付的材料款以及人工工资，***在《收款证明》上签字是基于案外人***的口述垫付农民工工资及承诺另行支付100万元的情况下确认的，与事实不符。是否支付或已经支付了1418181元工程款的事实应当举证证明，不能仅凭一张《收款证明》证明。二、一审法院认定的事实部分失实，导致适用法律错误。***提交的证据能相互印证2021年1月25日在支付了相应的工程款后承诺后续再支付100万元工程款的事实，基于该事实和***在案涉工程中的施工量以及由于及现场管理人员缺乏施工经验造成的二次返工等因素，均可说明***与恒力公司之间存在欠付工程款的事实。若不存在欠付工程款的事实，案外人***也无需向***承诺支付工程款。三、***在一审开庭前向一审法院提出进行工程量及工程造价鉴定的申请，但一审法院驳回***的申请，不利于案件事实的查明。四、案涉工程与31668部队签订的合同价款为2702000元，仅向***支付了1065400元，***无法按期支付材料款以及人工工资导致诉累缠身。综上所述，请求二审法院支持***的上诉请求，依法改判或发回重审。 恒力公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。恒力公司作为承包单位与31668部队签订的合同总价为2702000元，***与***签订的合同总价为140万元。***作为该合同的权利义务主体，截止2022年3月1日时止，恒力公司及***合计向***支付1418181元，已经超过双方之间的合同价款且恒力公司及***代为支付材料款农民工工资等费用，合计2811828元，该价款远远超过总包合同约定的合同价款，实际支付价款超过合同约定价款时，***再无权请求支付工程款，且双方未做任何结算。其请求缺乏事实，无法律依据，应当驳回***的全部诉讼请求。， ***述称，其和***签订协议不是本人真实意思表示，是在***威逼下签订的，签订的协议违反了法律规定，应属无效，***没有按协议履行合同，实际履行内容已经发生了变更，其只是介绍人，协议不能证明真实的施工情况，协议不能作为工程款和承包方式认定的依据，一审判决不正确，应当支持***的上诉请求改判，但具体金额不清楚。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令恒力公司向***支付工程款900000元；2．请求判令恒力公司以900000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率3.7％的标准，向***承担自2021年11月12日起至工程款实际付清之日的利息，暂计至起诉之日2022年7月18日为22793.75元，以上金额合计：922793.75元；3．案件受理费由恒力公司承担。 一审法院认定事实如下：2021年4月13日，恒力公司中标31668部队西宁营区轻武器射击场建设项目设计、采购、施工总承包项目，后恒力公司与中国人民解放军31668部队签订《施工合同》，约定31668部队西宁营区轻武器射击场建设项目由恒力公司承包施工，合同总价款为2702000元。2021年5月27日，案外人***与***签订《协议书》，约定***将“31668部队西宁营区轻武器射击场建设项目”承包给***施工，合同总价为1400000元。庭审中，***及***确认，前述《协议书》项下工程实际由***施工。2022年1月24日，***向***表示，***欠付的民工工资由***全部垫付，***向***支付剩余工程款1000000元，由***负责支付供货商的材料款。现***以此要求恒力公司支付剩余的工程款900000元，恒力公司提出***非系案涉工程实际施工人，无权向恒力公司主张工程款，且***已向***支付工程款1418181元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。庭审中，***确认其与***未就案涉工程进行结算，***主张的欠付工程款系依据***2022年1月24日视频资料里“***欠付的民工工资由***全部垫付，***向***支付剩余工程款1000000元，由***负责支付供货商的材料款”的内容，扣除***代付的工人工资（***估算为100000元）计算而得，且***表示自2022年1月24日之后，***再未向***支付过任何款项。根据恒力公司提交的证据三，***于2022年6月24日出具的《收款证明》载明“至2022年3月1日前收取恒力公司支付的款项共计1418181元”，从该《收款证明》的内容看，不能排除***及恒力公司在2022年1月24日之后向***支付了部分工程款的事实，2022年1月24日的影像资料能否作为***与***就案涉工程的最终结算存疑。根据现有证据，一审法院无法确认***工程款是否存在欠付情形及欠付工程款的具体数额，对此，***应承担举证不能的法律后果。据上，依照《中华人民共和国民法典》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费13028元，减半收取6514元，由***承担。 本院二审期间，恒力公司对一审查明案外人***将整体项目承包给***的事实有异议，其认为承包的仅是劳务和机械部分。***、***对一审查明的事实均无异议，并对恒力公司的异议不认可。对双方的争议在下文一并评述。 经审理查明，案外人***与恒力公司是挂靠关系，***借用恒力公司的资质，承揽了案涉工程“31668部队西宁营区轻武器射击场建设项目”。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为***在案涉工程的承包方式如何确定及恒力公司是否欠付***工程款。 关于***在案涉工程的承包方式问题。***和***诉称，案外人***找到***拟将工程转包给他人，***将***介绍给***，并向***说明承包方式为包工包料，***入场施工后，***向***催要工程款未果，三人协商，由***与***签订案涉《协议书》，《协议书》签订后，***将350000元工程款转给***，***将350000元转给***。恒力公司不予认可，认为《协议书》中约定的承包方式为：包工、包质量、包进度、包工期，并不包括包料。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，***借用恒力公司资质承揽工程并违法分包给***个人，并由***组织施工，双方签订的《协议书》违反法律强制性规定，应属无效。综合各方一、二审**、一审确认的有效证据及恒力公司代付案涉工程农民工工资的实际情况，***在案涉工程承揽劳务、租赁机械进行了施工，***支付了部分材料款。 关于恒力公司是否欠付***工程款。本院认为，涉案工程存在违法分包，作为实际施工人的***向恒力公司主张工程款，应以***与案外人***或恒力公司的实际结算结果为依据向恒力公司主张，但***向恒力公司主张案涉工程款900000元，依据是其在2022年1月24日拍摄的一段视频，***认为在视频中***向其承诺再支付1000000元，起诉时认为***代付了其应当向农民工支付的部分劳务工资，自估减去100000元其代付的劳务工资，故而主张900000元的剩余款项，但与其后于2022年6月24日出具的《收款证明》确认至2022年3月1日前恒力公司（***支付）1418181元相互矛盾，***亦认可该金额是与***核算后出具的收款证明，因此，可以推定***承诺后，双方进行了核算。***二审中亦未对案涉工程的应付工程款、已付工程款进行举证，亦无法证明欠付工程款的具体数额，***未对自己的主张的事实进行举证，应当承担举证不能的不利后果。一审法院以现有证据，无法确认恒力公司存在欠付情形及欠付工程款的具体数额，驳回***的诉讼请求，并无不当。因此，关于***向恒力公司主张案涉工程款900000元，缺乏依据，不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13028元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　** 审 判 员　** 审 判 员　** 二〇二三年五月十五日 法官助理　** 书 记 员　** 附：审理本案适用的法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。