101某某与江苏圣行航空动力机械制造有限公司、盱眙县第四建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）淮中民初字第00101号

原告:***，男，1962年11月3日出生，汉族，住盱眙县。

委托诉讼代理人:钟开全、刘立东，江苏法嘉德律师事务所。

被告:江苏圣行航空动力机械制造有限公司，住所地盱眙经济开发区泗水路与紫薇大道交汇处。

法定代表人:应金星，该公司董事长。

委托诉讼代理人:林巍峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人:倪永保，江苏法之衡律师事务所律师。

被告:盱眙县第四建筑安装工程公司，住所地盱眙县盱城淮河东路60号。

法定代表人:陈洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人:朱巨根、张震，江苏苏宁律师事务所律师。

原告***与被告江苏圣行航空动力机械制造有限公司（以下至判决主文前简称圣行公司）、被告盱眙县第四建筑安装工程公司（以下至判决主文前简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人钟开全、刘立东，被告圣行公司委托代理人林巍峰、倪永保，被告四建公司委托代理人朱巨根、张震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉讼请求：1、被告圣行公司给付原告工程欠款500万元，并自2012年2月20日起按年息6.5%支付延期付款利息至实际给付之日，被告四建公司在所收取工程款范围内承担连带责任；2、被告圣行公司返还履约保证金30万元。事实与理由：被告圣行公司为建设位于盱眙县经济开发区新厂区工程，经与原告协商，由原告以四建公司名义承建圣行公司的宿舍楼、食堂、道路、围墙、门卫房、配电房等土建工程项目。其中，宿舍楼和食堂由原告代表四建公司与圣行公司签订施工工程承包协议，道路、围墙、门卫房、配电房等未签订施工合同，以圣行公司提供的图纸及工程实际状况按建设方要求施工。原告为上述工程项目的实际施工人，于2011年4月起安排施工队伍和施工设备进场施工，因圣行公司拖欠工程款，故诉至法院。

被告圣行公司答辩称：第一、原告是实际施工人起诉，我方只能在欠付款范围内承担责任，应当由四建公司承担给付责任。第二、原告的事实和理由中，其中围墙有投标书及预算，并被我公司接受，围墙符合要约与承诺的特征，具备合同的性质。第三、我公司与四建公司施工合同纠纷案件中，就付款总额和保证金事宜作出了具体辩解，作为本案的答辩意见。通过付款可以表明我公司已经超付工程款，并且工程至今未经过竣工结算，造价审批结果也没有完全结束，原告的利息请求无事实依据，与我公司无关。第四、我公司与四建公司的施工案件中对工程质量、修复费用进行了鉴定，其中造价鉴定尚未完成，对此我公司明确予以重新计算的事项，希望合议庭予以支持。第五、本案最终结算时，四建公司有提交工程资料、税票及扣除百分之五质保金的义务，请求合议庭予以支持。

被告四建公司答辩称：2011年4、5月期间，原告以被告四建公司名义，经与被告圣行公司多次沟通，形成了相关的合议，并且以四建公司名义签订了包含宿舍楼、食堂、码头附属设施在内的施工工程承包协议。随后，又投标了新厂区的围墙工程项目，上述工程系原告独立出资安排施工队伍进行施工，被告四建公司无出资行为、无安排施工人员的行为，原告与圣行公司实际发生了工程承包关系，原告为该工程的实际施工人。上述施工中，原告与圣行公司又直接发生了厂区内相关道路项目施工关系，双方未签订书面合同。该项目也是由原告依照前面签订的合同和投标方式所出资，安排人员施工的，这些项目的实际施工人仍然是原告。2012年2月，由于被告圣行公司拖欠巨额工程款，引致施工人员工资无法发放，材料商货款无法支付，在此情形下实际施工人与被告圣行公司发生了争执。被告圣行公司将实际施工人及施工队伍驱赶出施工现场，为此，实际施工人向辖区派出所报警，但是未得到妥善处理。该过程中实际施工人相关设备及其施工资料大多存放在施工现场，无法提取，导致部分设施及资料灭失。被告圣行公司对此有直接责任。基于上述情形，施工项目未经双方依程序验收，并且被告圣行公司已直接对食堂、宿舍楼、门卫室、围墙等进行了装潢和使用，对道路进行了使用。依照最高院审理建设工程司法解释规定，该工程除了涉及到地基基础工程和主体结构质量，施工单位应当继续承担民事责任外，其他均应视为验收合格。因此，被告圣行公司提出对涉案工程的质量鉴定，我方认为为了避免诉讼资源浪费，按照法律规定除非涉及到上述两项内容外，不认可工程需要质量鉴定的申请要求。由于工程施工项目未经验收且施工队伍被圣行公司驱离出场，因此就本案的迟延付款责任，应当从被告圣行公司实施侵权，驱离队伍出场之日起计算。基于被告四建公司实际未出资、未安排施工队伍对涉案项目进行施工，同时也未取得任何收益，因此本案给付工程款的法律责任，应当由建设单位圣行公司直接向原告依法承担，与四建公司无关。

经审理查明，2011年4月，原告***以被告四建公司名义与被告圣行公司签订施工工程承包协议，承建圣行公司的宿舍楼、食堂等土建工程项目。2011年4月20日,原告***向被告圣行公司缴纳了30万元保证金。后原告又进行了道路、围墙、门卫房、配电房等工程的施工，但未签订书面施工合同。针对围墙工程，原告以四建公司名义向圣行公司出具了投标书，其中注明了投标单价。2012年2月，原告***终止施工，被告圣行公司实际接收了上述工程。

被告四建公司认可原告***与其系挂靠关系。原、被告确认已付工程款为8495000元，被告圣行公司另主张代为支付商品混凝土的费用197550元，原告***对此不予认可，被告圣行公司亦未能提供原告委托其付款的证据。

被告四建公司曾就本案所涉工程款以原告身份于2012年4月16日向本院起诉被告圣行公司，后撤回起诉。在该案审理中，本院依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对涉案工程进行造价鉴定，该分行出具了淮建银鉴[2012]034号鉴定报告书，鉴定意见为：工程造价合计11991298.23元；游艇池坍塌后抢修项目造价为97611.8元。鉴定费114000元。双方当事人对该鉴定意见均提出部分异议，中国建设银行股份有限公司淮安分行针对双方异议作出回复意见，并对原鉴定结论进行了相应调整，调整后的工程造价为：东门卫土建53468.62元，东门卫水电2156.98元，南门卫土建368350.87元，南门卫水电6994.76元，配电房土建221882.52元，厂区内砼路面如果按照定额计算造价为815801.21元，如果按照65元/平方米计算则造价为610319.82元。厂区内配电房周围、南门卫周围垫层因签证单未显示其项目存在，此部分造价未计入鉴定结论。围墙如果按定额计算造价为1788197.37元，如果按施工单位投标单价计算则造价为1413954.59元。食堂加层、宿舍楼水箱土建586911.20元，配电房与食堂间道路垫层签证项目14433.33元，厂区下水道44416.23元，卫生间、化粪池92295.20元，厂区窨井29005.08元，厂区零星工程630733.60元，4#厂房与北围墙间垫层签证项目65969.88元，宿舍楼、食堂、游艇池合同价6102000元，食堂宿舍楼开关、插座扣除54155.22元，宿舍楼屋面变更项目扣除173234.06元，游艇池处草坪砖扣除16150.66元。如果围墙、道路按定额计算，则上述工程造价合计10579076.91元；如果道路砼按65元/平方米、围墙按投标单价计算，则上述工程造价合计9999352.74元。游艇池坍塌后抢修项目造价为97611.80元。

本院认为：原告***挂靠被告四建公司，与被告圣行公司签订施工工程承包协议，双方之间的合同依法应属无效。关于工程款问题，原告施工完成的工程经造价鉴定，鉴定机构对双方的异议均作出了合理解释和说明，双方并无充分依据否定鉴定意见，故本院对鉴定意见予以采信。被告圣行公司认为原告提供的签证无效，但签证项目均客观存在，被告主张系他人完成并未提供充分证据，故本院对签证项目予以确认。因被告未能提供证据证明双方对道路约定按65元/平方米计价，故道路应按定额计算；原告对围墙出具了投标书，被告圣行公司认可投标价格，故围墙应按投标单价计算，则工程造价合计10204834.13元，加上游艇池坍塌后抢修项目造价97611.80元，工程总价款为10302445.93元，被告已付工程款为8495000元，尚欠工程款应为1807445.93元。因双方合同无效，被告还应返还所收取的保证金30万元。关于尚欠款的利息问题，因工程未竣工验收，双方亦未结算，故应从原告起诉之日即2015年4月29日按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息。被告圣行公司主张道路和围墙工程质量不合格，鉴于其已实际接收了上述工程，工程存在的质量问题应属于工程质量保修的范围，圣行公司并未提起反诉，其对此可另行起诉解决。

关于付款责任主体问题。被告四建公司与原告***系挂靠关系，四建公司作为被挂靠人并未领取工程款，故不应承担付款责任。被告圣行公司作为发包人，就所欠工程款应直接向原告***承担给付责任。

依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告江苏圣行航空动力机械制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款1807445.93元及保证金30万元，并按中国人民银行同期贷款利率标准自2015年4月29日起支付利息至实际给付之日；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费48900元，鉴定费114000元，合计162900元，由原告***负担96000元，由被告江苏圣行航空动力机械制造有限公司负担66900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。

审判长　徐　炜

审判员　黄金强

审判员　许银朋

二〇一七年七月二十四日

书记员　仲瑶瑶