盱眙江峰房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

(2016)最高法民申2336号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：盱眙*峰房地产开发有限公司，住所地*苏省淮安市盱眙县经济开发区。

法定代表人：*贤娒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，*苏博事达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，*苏博事达律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1964年1月5日出生。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1968年8月8日出生。

原审被告：盱眙县第四建筑安装工程公司，住所地*苏省盱眙县。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人盱眙*峰房地产开发有限公司（以下简称*峰公司）因与被申请人***、***及原审被告盱眙县第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服*苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00702号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

*峰公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审判决在对*峰公司和四建公司于2010年11月13日签订的《香*花苑一期9、10、12、14号楼合同结算价补充协议》（以下简称结算补充协议）未作出效力认定的前提下，直接以该结算补充协议作为涉案工程结算的依据，无事实和法律依据。第一、结算补充协议是***、***以四建公司的名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，该结算补充协议应为无效合同。据此，***、***以四建公司的名义与*峰公司于2008年12月29日签订《建设工程施工合同》及结算补充协议均无效的前提下，应当以双方实际履行的合同作为工程价款结算的依据，而一、二审判决在对该结算补充协议均未作出效力认定的前提下，直接将该结算补充协议作为双方结算的依据，无事实和法律依据。第二、从*峰公司向***、***或四建公司支付涉案工程款的进度和数额看，实际履行的是《建设工程施工合同》，虽然又签订了结算补充协议，但是该协议形成于涉案工程竣工验收合格之后，且双方并未实际履行该合同，因此，原审判决将涉案工程款按照结算补充协议约定的计价标准进行结算，无事实依据。（二）原审判决认定结算补充协议系双方真实意思表示，无事实和法律依据。第一、*峰公司的法定代表人之女***虽然在结算补充协议中加盖了公司印章，但该协议的形成是***、***利用自己的优势和相对人没有经验所形成，且该协议未经*峰公司的法定代表人事后追认，因此，该协议并非是*峰公司的真实意思表示。第二、***、***明知***无代理权限，且明知该协议的订立明显损害*峰公司的利益，因此，***、***在该协议的签订过程中不属于善意无过失的行为。依据法律规定，***的行为不符合表见代理的特征。第三、双方在结算过程中并未将该结算补充协议作为双方计取工程款的计价依据，并由此导致了本案诉讼的产生，因此，该事实也表明***的无权代理行为并非*峰公司的真实意思表示。（三）在*峰公司与四建公司对涉案工程按每平方米750元的计价标准有明确约定的前提下，一审法院通过鉴定程序重新确定计价依据，无法律依据。第一、《建设工程施工合同》专用条款第47条补充条款第1项明确约定，本工程合同价款建筑面积每平方米造价为750元，总建筑面积以规划部门核定的建筑面积为准。本工程计价以暂定建筑面积25750㎡计取合同总价。从该条约定的内容看，合同双方对涉案工程约定的价款为固定单价，工程量是可以调整的，工程量是按实结算的。第二、原审判决虽然已认定《建设工程施工合同》为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同为无效合同，但是仍应当按照合同约定计价标准结算工程价款。据此，即使《建设工程施工合同》为无效合同，也应当按照该合同约定的计价标准结算工程款，同时，实际履行的也是《建设工程施工合同》，据此，原审判决在双方对涉案工程单价计价方式有明确约定的前提下，通过鉴定程序重新确定计价标准，无法律依据。（四）原审判决认定杂项工资26万元不应作为已付工程款扣除，无事实依据。*峰公司与***之间仅存在涉案工程一个项目，不存在其他经济往来，虽然***称该笔款项系*峰公司对其作出的其他补偿，但其并未举证证明其与*峰公司之间存在其他经济往来。据此，应当将该款项作为已付工程款扣除，而原审判决在对上述事实未查清的情况下，直接采信***的解释，无事实依据。

二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决未依职权对结算补充协议的效力作出认定，违反了相关法律规定。（二）原审判决将结算补充协议作为双方的结算依据明显违背了立法原意。依据无效合同的处理原则，不得依据无效合同取得利益，而判决客观上使***、***取得了比合同有效更大的利益，违背了无效合同折价补偿的基本原则。（三）原审判决以工程图纸发生变更导致约定的计价基础发生重大变化且以结算补充协议对计价标准进行调增，明显违背了案件性质。建筑面积增加了19.7%，依据行业惯例应当予以调减，而原审判决却以无效的约定进行调增，违反公平原则。综上，原审判决事实认定和适用法律均存在错误，*峰公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院认为，本案审查的焦点问题是：一、结算补充协议的效力及其应否作为涉案工程结算的依据。二、本案工程价款是否需要进行鉴定及如何确定。三、原审判决认定杂项工资26万元应否作为已付工程款予以扣除。具体分析如下：

一、结算补充协议的效力及其应否作为涉案工程结算的依据。在本案中，结算补充协议源于*峰公司自行更换设计单位导致工程图纸发生变更，从而导致工程量发生变化，进而合同双方约定的计价基础发生重大变化之后，双方对工程结算依据的补充约定，是对原合同的变更。*峰公司在一审中否认结算补充协议系***签订，同时否认其公章的真实性，但在一审的鉴定结论中已经明确结算补充协议系***签字并确认公章是真实的。对于*峰公司提出的因***缺少相关工程方面经验，结算补充协议系受欺诈签订，对此，二审判决根据*峰公司在协议上加盖公章，*峰公司法定代表人***的女儿***亦在补充协议上签字确认，视为*峰公司对该协议的认可，并无不当。*峰公司申请再审不能提供相反的证据以推翻该协议，亦未在法律规定的期间行使撤销权。一审判决已经明确《建设工程施工合同》属于无效合同，这其中同时包括结算补充协议。至于本案依据结算补充协议作为涉案工程结算的依据，因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***、***施工工程经过验收合格，其请求按照合同约定支付工程价款，符合法律规定。因此，*峰公司认为原审判决未依职权对结算补充协议的效力作出认定，违反了相关法律规定，将结算补充协议作为结算依据明显违背了立法的原意的再审申请理由，不符合本案基本事实和司法解释的原义，本院不予认可。

二、本案工程价款是否需要进行鉴定及如何确定的问题。因本案参照的是变更后的结算补充协议约定的工程计算标准对工程价款进行计算，一审法院根据当事人的申请委托专业鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定，符合本案基本事实和法律程序。原审判决根据鉴定结论，认定*峰公司应当按照“工程鉴定总价×0.97”的计算方式支付工程款，即*峰公司应当支付工程总价款24708138.24元（25472307.46元×0.97）。故对*峰公司认为应当按照固定价计取工程款的申请再审理由，不能成立。

三、原审判决认定杂项工资26万元应否作为已付工程款予以扣除。依据原审查明事实，*峰公司于2010年11月15日通过银行转账26万元给***，***在领取工程款出具收据时，均注明工程款字样，但在其2010年11月14日出具的26万元收据中注明：杂项工资（不在工程款内）。本院认为，***称该笔款项系*峰公司对其作出的其他补偿，不属于工程款，也与收据注明情况相一致，该证据*峰公司在收取时并无异议，且作为财务凭证入册，*峰公司仅辩称因其会计疏忽而未注意收据记载的错误，原审判决依据现有证据采信***的解释，认定该笔款项不属于工程款，并无不当。*峰公司的申请理由缺乏依据，本院不予采信。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回盱眙*峰房地产开发有限公司的再审申请。

审判长贾劲松

审判员*春

代理审判员高榉

二〇一六年九月二十八日

书记员武泽龙