某某、某某与盱眙江峰房地产开发有限公司、盱眙县第四建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)苏民终字第00702号

上诉人（原审被告）盱眙江峰房地产开发有限公司，住所地江苏省盱眙县。

法定代表人江贤娒，该公司董事长。

委托代理人王兴元，江苏博事达律师事务所律师。

委托代理人吴小雅，江苏博事达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人王玉忠，洪泽县老子山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人王玉忠，洪泽县老子山法律服务所法律工作者。

原审被告盱眙县第四建筑安装工程公司，住所地江苏省盱眙县。

法定代表人张朋飞，该公司总经理。

委托代理人陈洋，该公司经理。

上诉人盱眙江峰房地产开发有限公司（以下简称江峰公司）因与被上诉人***、***、原审被告盱眙县第四建筑安装工程公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2013)淮中民初字第0184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人江峰公司的法定代表人江贤娒及其委托代理人王兴元、吴小雅，被上诉人***的委托代理人王玉忠，被上诉人***及其委托代理人王玉忠，原审被告四建公司的委托代理人陈洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2008年11月29日，江峰公司与四建公司签订《建设工程施工合同》一份。工程名称为：香江花苑一期9号、10号、12号、14号楼。工程地点：江苏省盱眙县盱眙工业园区工五路和洪武大道交汇处。工程内容：土建、安装工程。开工日期：2008年12月5日。竣工日期：2009年6月25日。合同工期总日历天数：200日历天。合同价款：按建筑面积每平方米750元计算，工程总造价以实际建筑面积为准。双方补充条款约定：1.本工程合同价款采用固定总价合同，工程量以发包方发包的施工图纸为准，建筑面积每平方米造价为750元整，总建筑面积以规划部门核定的建筑面积为准。本工程计价以暂定建筑面积25750平方米计取合同总价。可调整工程总价的范围是：（1）主材单价：即水泥、钢材投标单价与当时当地信息指导差价。（2）图纸内项目的调增调减：图纸内工程内容根据工程实际情况进行调增调减，费用计取方法：按投标报价书的计费方式乘以0.84系数得出费用进行调增减。（3）图纸外增加的工作量：图纸外增加的工作量施工单位必须施工，费用计算方式：按04年工程量清单和取费方式计取费用。……双方还就合同违约责任、工程验收、权利义务等事项进行约定。该合同签订前，香江花苑9号、10号、12号、14号楼已于2008年12月5日开工，后合同约定工程于2012年4月28日竣工验收合格。

另查，在涉案工程施工过程中，江峰公司将原由南京五岳建筑设计院设计的施工图纸变更为盱眙县建筑设计有限责任公司设计的施工图纸。江峰公司（甲方）与四建公司（乙方）于2010年11月13日签订《香江花苑一期9#、10#、12#、14#楼合同结算价补充协议》（以下简称《补充协议》），内容为：“一、经甲乙双方友好协商，双方同意香江花苑壹期工程，工程造价按江苏省04定额标准（材料价同步盱眙地方信息价）进行结算，工程总价×0.97为甲方支付乙方工程总价。二、以上条款系双方真实意思表示，符合法律规定，双方签字之日起生效。”该协议加盖了江峰公司与四建公司公章，甲方代表江文文（系江峰公司法定代表人之女）在甲方代表处签字。

***、***诉至原审法院称，江峰公司将涉案工程承包给四建公司，四建公司又将该工程交给其施工，该工程于2010年7月竣工并交付使用，四建公司与江峰公司应付工程款3120万元，仅支付工程款1800万元，请求依法判令四建公司与江峰公司给付工程款500万元及利息（自2011年2月5日起至判决之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）并承担本案诉讼费用。

江峰公司在原审审理过程中对《补充协议》的真实性提出异议，并申请对该协议中的江峰公司的印章真伪、江文文笔迹真伪、协议形成时间申请鉴定。南京东南司法鉴定中心受法院委托，于2015年4月29日作出东南司法鉴定中心[2015]文鉴字第212号《司法鉴定意见书》，认定《补充协议》中的江峰公司印章与送检样本中的江峰公司印章是同一印章盖印形成，江文文笔迹系江文文书写，协议形成时间与比对样本时间较为接近。江峰公司支付鉴定费9000元。

又查，***与***系借用四建公司资质承接涉案工程，双方签订了《内部承包协议》，双方约定管理费为0.8%。本案审理期间，原审法院组织各方当事人对已付工程款进行对账。江峰公司认为，其已经支付工程款数额为1999.11295万元。***、***仅认可收取工程款1966.8万元（包含杜方平案件执行款195万元与江峰公司代为支付四建公司涉案工程农民工工资123万元），对于另外两项已付款26万元与维修款63074.5元不予认可。对当事人争议的两项数额，查明如下：①2010年11月14日，***向江峰公司出具一份领取26万元的《领（付）款凭证》一份，***在《领（付）款凭证》中用途一栏注明“杂项工资（不在工程款内）”。江峰公司于2010年11月15日向***开具转账支票；②江峰公司将商品房交付业主以后，因业主反映施工电线管线安装不到位导致无法用电、管道漏水，施工方式不到位导致地面墙面开裂、外墙阳台阁楼渗水，扫尾工程不到位导致模板未及时拆除等原因，江峰公司接到业主、物业公司反映后要求***、***修理未果，江峰公司要求物业公司代为维修，其在2010年2月19日至2012年5月20日期间，先后78次支付香江花苑一期9号、10号、12号、14号维修费用63074.5元。

再查，原审法院审理期间，根据***、***的申请，委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司（以下简称泽豪公司）对涉案工程造价进行鉴定，泽豪公司于2015年6月23日作出泽豪鉴[2015]001号《关于***、***与江峰公司、四建公司建设工程施工合同纠纷一案的工程鉴定报告》，鉴定结论为：1、盱眙香江花苑一期土建安装9#、10#、12#、14#楼总造价为2547.230746万元。注：①土建部分的塑钢门窗由甲方自理，不予计取；②签证编号08、09因甲方没有印章确认，本次造价内暂不予考虑；③本次结论未计下浮；④材料价格按施工期材料均价计取（开工日期为2009年3月，竣工日期为2010年10月28日）。***、***为此支付工程造价鉴定费用110000元。***、***对该报告无异议。江峰公司对塔吊费用、混凝土部分造价提出异议。泽豪公司于2015年8月11日作出《司法鉴定函》，对江峰公司提出的异议进行回复：1、关于塔吊费用问题。工地现场塔吊鉴定，因缺少施工组织设计等材料不确定两台还是四台，两台价格为31.1万，四台价格为62.2万。我公司在鉴定报告中按常规赶工期考虑，计取了四台塔吊。至于现场塔吊费用是按照2台还是4台计算，由法院根据查明的事实进行认定。2、关于混凝土扣减问题，因其提供的材料不全、真实性无法确定，同时，因鉴定工作量增加且未补交2万元的鉴定费用，故对混凝土扣减暂未受理。

原审法院认为，***、***借用四建公司资质承接江峰公司发包的盱眙香江花苑一期工程，***、***以四建公司名义与江峰公司签订的《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，四建公司与江峰公司签订的合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***、***施工工程经过验收合格，其请求按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，予以支持。因***、***系借用四建公司资质承接工程，四建公司应当直接承担给付工程款的责任，江峰公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于工程价款如何确定的问题。涉案工程造价经泽豪公司鉴定，施工工程造价为2547.230746万元。对于涉案工程是否下浮的问题。原审法院认为，虽然***、***以四建公司名义与江峰公司签订《建设工程施工合同》时，约定工程造价按建筑面积每平方米750元计算，但因***、***进场施工后，江峰公司更换了设计单位，因工程图纸发生变更导致当事人签订的《建设工程施工合同》约定的计价基础发生重大变化，且四建公司与江峰公司于2010年11月13日又签订《补充协议》，该协议是当事人的真实意思表示，因此，应当以《补充协议》作为结算工程价款的依据。根据《补充协议》，江峰公司应当按照“工程鉴定总价×0.97”计算方式支付工程款，即江峰公司应当支付工程款2470.813824万元（2547.230746万元×0.97）。对于江峰公司提出的异议，1.关于塔吊费用问题。在涉案工程造价鉴定时，因塔吊早已拆除无法确认实际使用数量，且双方当事人未就原告施工时所使用数量进行举证，泽豪公司基于施工常规考虑，按照四台塔吊计算，并无不当。2.关于混凝土扣减问题。根据查明的事实，在泽豪鉴[2015]001号报告作出之前，江峰公司经泽豪公司多次催告后既不配合核对工程量也不提供相应异议证据，在泽豪鉴[2015]001号报告作出之后，江峰公司又在第三次开庭时提出混凝土扣减异议并补充提交南京苏宁建设监理有限公司出具的《香江花苑一二期工程监理月报》第1-7、第11期监理月报。原审法院致函泽豪公司参照监理月报所反映的施工节点扣减自拌混凝土部分造价时，泽豪公司以江峰公司在鉴定过程中未及时提出异议，导致其根据监理月报扣减造价需要重新结合图纸进行审核进而增加大量工作量，要求江峰公司补交2万元鉴定费，否则不予补充鉴定。虽然江峰公司承诺在2015年7月18日前补交2万元费用，但未兑现。本院于2015年8月13日再次向江峰公司释明，其应在2015年8月18日前向泽豪公司补交鉴定费用，如因其未交纳费用导致泽豪公司对混凝土造价不作调整时，法院直接按照泽豪鉴[2015]001号报告认定混凝土价格，但截止2015年8月21日，江峰公司仍然未向泽豪公司补交鉴定费用。原审法院认为，本案审理期间，已经将补交鉴定费的义务分配给江峰公司并告知其拒交鉴定费的风险与后果，江峰公司拒不补交鉴定费，其应当承担举证不能的风险后果，故对江峰公司的该项异议，不予采纳。

关于应付工程款数额。原审法院审理期间，江峰公司认为，其已经支付工程款数额为1999.11295万元。经组织各方当事人对账，***、***确认已收取工程款1966.8万元（包含杜方平案件执行款195万元与江峰公司代为支付四建公司涉案工程所涉农民工工资123万元），因当事人对此无异议，予以确认。对于当事人争议的两笔工程款认定如下：对于杂项工资26万元。因***在领取该26万元款项时，已经在《领（付）款凭证》中用途一栏注明“杂项工资（不在工程款内）”，故该26万元不应作为已付工程款进行扣除；对于维修费用63074.5元，该部分维修费用已实际发生且费用合理，故应由***、***承担。据此，四建公司应付工程款数额为497.706374万元（工程总价2470.813824-已付款1966.8万元-维修费6.30745万元），因江峰公司欠付四建公司工程款数额亦为497.706374万元，故江峰公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。

关于是否应当扣除四建公司主张的管理费与税金的问题。双方对于管理费的约定不受法律保护，故对四建公司主张扣除管理费不予支持。四建公司因该合同所开具的发票所发生的税金应当由***、***承担，四建公司可在本案执行时依据实际金额抵扣。

关于***、***主张的工程款利息问题。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，因《建设工程施工合同》中，对于工程款的利息计付标准没有约定，且施工合同属于无效协议，原审法院参照银行同期同类贷款利率标准计息。对利息起算时间，根据香江花苑9号、10号、12号、14号《单位工程竣工验收报告》，涉案工程最后于2012年4月28日验收合格，故应自2012年4月29日起支付逾期付款利息。据此，四建公司和江峰公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付自2012年4月29日起自法院确认给付之日止期间的利息。

原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第三十九条、第六十四条、第一百一十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、四建公司于判决生效后五日内支付***、***工程款497.706374万元及利息(自2012年4月29日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算)；二、江峰公司在欠付四建公司工程款497.706374万元范围内对上述工程款及利息承担连带付款责任；三、驳回***、***的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，鉴定费119000元，合计165800元，由***、***负担33160元，由四建公司负担16580元，江峰公司负担116060元。

江峰公司不服该判决，向本院提起上诉称，1、双方在合同中已经明确约定了涉案工程按照每平方米750元计价，虽然涉案合同无效，但可以参照合同约定的计价方式结算工程款，不应再通过鉴定程序重新确定计价依据。2、《补充协议》系***以四建公司名义签订，该补充协议也应认定无效，且该补充协议涉案工程竣工验收合格之后，也未实际履行，不应作为结算工程款的依据。3、***与江峰公司仅存在涉案工程一个项目，不存在其他经济往来，故其向***支付的杂项工资26万元应作为已付款扣除。综上，请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人***、***共同答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。

原审被告四建公司同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、《补充协议》能否作为结算工程款的依据；二、杂项工资26万元是否应认定为本案已付工程款。

关于争议焦点一，《补充协议》能否作为结算工程款依据的问题。本院认为，案涉《补充协议》形成于江峰公司更换设计单位、工程图纸发生变更导致双方约定的计价基础发生重大变化之后。江峰公司在一审中否认《补充协议》系江文文签订，同时否认其公章的真实性，在鉴定结论确认《补充协议》系江文文签字并确认公章真实后，又改称江文文缺少相关工程相关方面经验，《补充协议》系受欺诈签订，在施工面积增加的情况下工程款应增加让利幅度等，认为补充协议不应作为结算工程款依据。本院认为，四建公司与江峰公司签订建设工程施工合同后，因设计变更原因，导致工程量发生变化，双方又据此签订《补充协议》对原合同予以变更，对此，江峰公司在协议上加盖公章，江峰公司法定代表人江贤娒的女儿江文文亦在补充协议上签字确认，故应视为江峰公司对该协议是认可的。现江峰公司虽称该协议不是其真实意思表示，然不能提供相反的证据以推翻该协议约定，亦未在法律规定的期间行使撤销权，一审判决依据《补充协议》约定结算涉案工程价款并不不当，江峰公司的上诉请求理由不充分，其主张本院不予支持。

关于争议焦点二、杂项工资26万元应否认定本案已付工程款的问题。依据查明事实，江峰公司于2010年11月15日通过银行转账26万元给***;***在领取工程款出具收据时，均注明工程款等字样，但在其2010年11月14日出具的26万元收据中注明：杂项工资（不在工程款内）。本院认为，***称该笔款项系江峰公司对其作出的其他补偿，不属于工程款，也与收据注明情况相一致，该证据江峰公司在收取是并无异议，且作为财务凭证入册，江峰公司仅辩称系因其会计疏忽而未注意收据记载的错误，原审判决依据现有证据采信***的解释，认定该笔款项不属工程款，并无不当，江峰公司的上诉理由缺乏依据，不能成立，本院对其辩称不予采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。江峰公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由盱眙江峰房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　高　洪

代理审判员　杨　雷

代理审判员　秦岸东

二〇一六年三月二十一日

书　记　员　朱亚萍