盱眙江峰房地产开发有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盱眙县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0830民初4406号

原告：盱眙江峰房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320830673020743H，住所地盱眙县经济开发区一环路与工五路交汇处。

法定代表人：江贤姆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈飞，公司员工。

委托诉讼代理人：胡静，盱眙县黄花塘法律服务所法律工作者。

被告：赵明忠，男，1964年1月5日生，汉族，无业，住盱眙县。

被告：***，男，1968年8月8日生，汉族，无业，住盱眙县。

被告：盱眙县第四建筑安装工程公司，住所地盱眙县古桑街道71号。

法定代表人：张朋飞,职务不详。

委托诉讼代理人：陈洋，该公司员工。

原告盱眙江峰房地产开发有限公司（以下至判决主文简称江峰公司）与被告赵明忠、***、盱眙县第四建筑安装工程公司（以下至判决主文简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用简易程序于2017年9月22日公开开庭进行了审理，原告江峰公司的委托诉讼代理人胡静、陈飞，被告赵明忠、***到庭参加了诉讼，被告四建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2017年12月27日公开开庭进行了审理，原告江峰公司的委托诉讼代理人胡静、陈飞，被告赵明忠、***到庭参加了诉讼，被告四建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江峰公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告赵明忠、被告***给付原告为其垫付的房屋维修费538000元、监理费136360元、水电费99459.94元及支付客户（9、10、12、14号楼）的赔偿款493276元，共计1330169.44元；2.请求判决被告四建公司赔偿逾期违约金3557971.9元（24708138.24元×0.0003×480天）；3.因工程质量不合格赔偿款494162.76元（24708138.24元*0.02），被告赵明忠、***承担连带责任；4.请求判令被告四建公司开具工程款10258138.24元的发票，其中已付款未开票的是500万元左右；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年11月8日原告江峰公司与被告四建公司签订了一份《建设工程施工合同》，原告将其所开发的“香江花苑”一期工程第9、10、12、14号楼土建、安装建设工程发包给被告四建公司。合同约定了开工日期为2008年12月5日，竣工日期为2009年6月25日，日历天数为200日历天。被告四建公司承包该项工程后，又将该项工程分包给没有资质的赵明忠、***承建。该工程实际竣工日期为2010年10月18日，共逾期480日，为此，业主聚集要求赔偿逾期交房违约金，后经协调原告公司共陆续支付违约金493275元，工程结束后，因工程质量在质保期内出现严重质量问题，例如整体地下室渗漏，室内大面积进水，积水无法排放，室内一片污垢、墙体开裂、屋面防水等零星不合格工程，对此，原告不得不安排进行维修，其中将地下室渗漏工程承包给淮安市恒光建设工程有限公司进行维修，共垫付维修资金601074.5元，垫付延期工程监理费136360元，垫付临时水电费99459.94元。另原、被告签订的《建设工程施工合同》对承包方被告四建公司的违约责任作了约定，即违反合同条款规定的“承包人应向发包人支付不低于工程总造价每天万分之三的违约金，如工期每提前一天奖励工程总价的万分之二。”同时对质量不合格，也作了明确的约定，即承包人免费修补，使其达到合同约定的质量标准，因延期给发包人造成的损失按工程通用条款14.2条的承包人的违约责任处理，并有权按工程总造价的2%对承包商进行一次性处罚。”。据此，按照违约责任的约定，被告四建公司应当承担延期交房的违约金3557971.9元。因工程质量存在问题被告四建公司及实际施工人对房屋出现的质量问题没有及时进行维修，造成业主群访，给原告公司带来严重负面影响和一定的经济损失。根据合同违约责任约定的处罚条款计算，被告四建公司公司应赔偿原告因质量不合格的损失494162.76元。至目前，因被告四建公司尚有10258138.24元数额没有开具发票给原告公司，故要求被告四建公司依法开具所欠数额的发票给原告公司。被告四建公司将工程发包给没有建筑资质的被告赵明忠、***承建，应当承担连带清偿责任。故原告具状请求判决如诉请。

被告赵明忠辩称，关于维修费，是甲方私自改造12号楼、14号楼储藏室以对外出售为目的；监理费是因为甲方在施工过程中将原先设计单位变更为其他设计单位造成的，并付款不及时，136360元监理费用是14栋楼公摊，而不是原告分包的9、10、12、14号楼承担全部，即使需要被告承担，被告也承担十四分之四，而不是全部；水电费是甲方二期工程和售楼部工程使用的，一期9、10、12、14是自行装的电表，自己缴费的；关于违约金，原告江峰公司该请求不成立，该工程于2010年7月1日通过权威部门竣工验收并交付使用，不存在违约；关于税金，被告与原告另一合同案件中淮安市中院与江苏省高院判决中明确载明从原告的被执行款中扣除；关于工程质量不合格赔偿金问题，案涉工程经权威部门验收合格，如原告认为不合格应当提交不合格的报告，所以不存在因工程质量问题的赔偿金问题。

被告***辩称，防水改造可以找物业部门证明，有相关的证人可以证明；违约金在一审判决中明确了是因为原告变更图纸造成的，实际开工的时间在之前的判决书中有认定；维修在一审判决中也认定过，维修只保修两年，防水是五年，已经超出保修的范围；监理费违约超出的时间由原告自行承担，与被告无关，是原告变更图纸和后期改造造成的；其它问题同被告赵明忠意见。

被告四建公司未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：

2008年11月29日，原告江峰公司与被告四建公司签订《建设工程施工合同》。工程名称为：香江花苑一期9号、10号、12号、14号楼。工程地点：盱眙工业园区工五路和洪武大道交汇处。工程内容：土建、安装工程。开工日期：2008年12月5日。竣工日期：2009年6月25日。合同工期总日历天数：200日历天。合同价款：按建筑面积每平方米750元计算，工程总造价以实际建筑面积为准。双方补充条款约定：1.本工程合同价款采用固定总价合同，工程量以发包方发包的施工图纸为准，建筑面积每平方米造价为750元整，总建筑面积以规划部门核定的建筑面积为准。本工程计价以暂定建筑面积25750平方米计取合同总价。可调整工程总价的范围是：（1）主材单价：即水泥、钢材投标单价与当时当地信息指导差价。（2）图纸内项目的调增调减：图纸内工程内容根据工程实际情况进行调增调减，费用计取方法：按投标报价书的计费方式乘以0.84系数得出费用进行调增减。（3）图纸外增加的工作量：图纸外增加的工作量施工单位必须施工，费用计算方式：按04年工程量清单和取费方式计取费用。……双方还就合同违约责任、工程验收、权利义务等事项进行约定。该合同签订前，香江花苑9号、10号、12号、14号楼已于2008年12月5日开工，后合同约定工程于2012年4月28日竣工验收合格。

另查，在涉案工程施工过程中，江峰公司将原由南京五岳建筑设计院设计的施工图纸变更为盱眙县建筑设计有限责任公司设计的施工图纸。江峰公司（甲方）与四建公司（乙方）遂于2010年11月13日签订《香江花苑一期9#、10#、12#、14#楼合同结算价补充协议》，内容为：“一、经甲乙双方友好协商，双方同意香江花苑壹期工程，工程造价按江苏省04定额标准（材料价同步盱眙地方信息价）进行结算，工程总价×0.97为甲方支付乙方工程总价。二、以上条款系双方真实意思表示，符合法律规定，双方签字之日起生效。”该协议加盖了江峰公司与四建公司公章，甲方代表江文文（系江峰公司法定代表人之女）在甲方代表处签字。

又查，被告赵明忠、***系借用被告四建公司资质承接涉案工程。

后双方因工程款的结算、支付等事宜产生争议，赵明忠、***遂向淮安市中级人民法院提起诉讼，该纠纷经（2013）淮中民初字第0184号民事案件审理，在该案的审理过程中，经法院委托对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：1、盱眙香江花苑一期土建安装9#、10#、12#、14#楼总造价为25472307.46元。注：①土建部分的塑钢门窗由甲方自理，不予计取；②签证编号08、09因甲方没有印章确认，本次造价内暂不予考虑；③本次结论未计下浮；④材料价格按施工期材料均价计取（开工日期为2009年3月，竣工日期为2010年10月28日）。并于2015年9月15日作出民事判决，最终确认被告四建公司应付工程款数额为4977063.74元（工程总价24708138.24元-已付款19668000元-维修费630745元），江峰公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。判决作出后，江峰公司不服，上诉至江苏省高级人民法院，经(2015)苏民终字第00702号民事案件审理，于2016年3月21日作出判决，驳回上诉维持原判，对于江峰公司主张的税票问题表述为：可在本案执行时依据实际金额抵扣。

原告江峰公司自认案涉的10、12、14号楼的验收时间是2010年7月，9号楼的竣工时间为2010年7月、验收时间是2012年4月。

本案审理过程中，原告江峰公司以被告赵明忠、***工期延误为由，要求被告四建公司按照合同约定承担违约金3557971.9元；以工程质量不合格为由，要求被告四建公司按照合同的约定承担违约金494162.73元；另主张在施工期间代被告赵明忠、***垫付水电费99459.94元，被告赵明忠、***对此不予认可，并提交了水电费发票一组及（2012）淮中民初字0165号民事判决书，证明相应的水电费由被告赵明忠、***自行缴纳，另有部分在（2012）淮中民初字0165号民事案件处理过程中已酌情扣减10000元。

原告江峰公司主张要求被告赵明忠、***支付因延期造成的赔偿款493276元。被告赵明忠、***主张延期系由于原告江峰公司修改涉及图纸、变更图纸内容、自行分包、逾期付款等因素造成，与被告无关。在审理过程中，原告江峰公司自认：1.因涉及图纸变更重新设计导致工期延误2个月；2.3层商铺改成住宅，工期顺延约1个月；3.认可门窗由原告江峰公司自行分包的事实，但不清楚是否因此造成工期顺延；4.认可逾期支付工程款的事实。根据原告江峰公司提供的赔偿明细反应向业主支付的赔偿款赔偿天数为135天。

原告江峰公司主张因地下室存在修复，支出维修费用538000元，并为此原告江峰公司提供了合同及证人陈某的证言加以证明，被告赵明忠、***对此不予认可，陈述该费用系因原告江峰公司出于销售的目的将地下室进行改造而发生的，并提供原告储藏室销售情况表加以证明，原告江峰公司认可地下室销售的事实，但仍坚持上述费用的支出系因质量出现问题而产生。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返回或者没有必要返还的，应当折价补偿。

本案中，被告赵明忠、***借用被告四建公司资质承接原告江峰公司发包的盱眙香江花苑一期工程，违反了法律强制性规定，被告四建公司与原告江峰公司签订的合同属于无效合同。

关于原告江峰公司依据合同的约定主张的赔偿款。因案涉施工合同为无效合同，现原告江峰公司依据无效合同的条款要求被告承担延期付款违约责任、工程质量不合格产生的违约责任于法无据，本院不予支持。

原告江峰公司主张的因延期造成向业主支付的赔偿款493276元，对此本院认为，经查，原告江峰公司向业主支付逾期交房违约金的天数为135天，而庭审中原告江峰公司自认的因图纸变更设计造成逾期约2个月，图纸内工程量变更导致工期顺延约1个月，并认可存在其他分包、逾期付款等因素，综合以上因素，原告江峰公司主张要求被告赵明忠、***支付上述款项无事实依据，本院不予支持。

原告江峰公司要求被告支付维修费538000元，对此本院认为，首先，案涉工程是否存在原告江峰公司所陈述的质量问题，原告江峰公司并未充分举证；其次，如确有质量问题，原告江峰公司也没有举证证明其已向被告赵明忠、***、四建公司履行了通知义务；再次，原告江峰公司也自认其对部分车库进行了出售。综合上述几点，在该种情况下，即便发生了原告江峰公司陈述的538000元的费用，也不能当然认定为系因被告赵明忠、***施工工程质量产生问题而产生的维修费用，对于原告江峰公司的该项主张，本院不予支持。

原告江峰公司要求被告赵明忠、***支付延期监理费用136360元，因原告江峰公司并未举证证明延期系因被告赵明忠、***的原因造成，相反，其在本案审理过程中自认因其自身原因导致工期顺延，且存在逾期付款等情况，其主张该款项由被告赵明忠、***承担无事实和法律依据，本院不予支持。

原告江峰公司要求被告赵明忠、***支付水电费99459.94元，对此本院认为，因案涉工地除被告赵明忠、***外还有其他施工队，原告江峰公司未在工地上为各施工队安装分表分户核算导致不能完全区分实际使用人，而被告赵明忠、***在本案中已举证证明其在施工过程中自行缴纳了部分水电费，另有10000元经他案确定酌情扣减，故原告江峰公司再次对该部分款项提起主张要求被告承担依据不足，本院不予支持。

原告江峰公司要求被告赵明忠、***、四建公司提供税票，税票问题已经（2013）淮中民初字第0184号、(2015)苏民终字第00702号处理完毕，本案中不再理涉。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告盱眙江峰房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费49476元，由原告盱眙江峰房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。

审　判　长　　陈娇娇

人民陪审员　　王宜国

人民陪审员　　晏祥春

二〇一八年一月二十五日

书　记　员　　马　伟

附相关法律条文及司法解释：

1.《中华人民共和国合同法》

第五十二条有以下情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过程的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑奇特名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。