安康市晨威商贸有限公司、石泉县江北建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）陕民申1916号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：石泉县江北建筑工程有限公司，住所地陕西省安康市石泉县，统一社会信用代码9161092274502092XF。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朿传智，陕西江桦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安康市晨威商贸有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：***，男，汉族。 再审申请人石泉县江北建筑工程有限公司（以下简称江北公司）因与被申请人安康市晨威商贸有限公司（以下简称晨威公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服安康市中级人民法院（2021）陕09民终1613号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 江北公司申请再审称，（一）二审程序违法。二审变更合议庭成员，虽征求了当事人意见，但已违反了程序规定，申请人只能无奈同意。（二）原审认定事实不清。被申请人证据交换时已经质证认可建筑面积6200㎡，原审认定为6100㎡错误。***仅领取人工费1922940元，原审认定1972000元错误。被申请人掌握全部收据，15张收据相加是2012180元，也不是原审认定的1972000元。其中82940元收据，被申请人认为是20吨钢筋所抵，但无证据证明，申请人对此不予认可，原审不应认定；7000元借条，是***拆除塔吊所付工费，原审认定是已付人工费错误；80580元零星工程人工费，原审现场勘察也确认了该部分工程量，虽被申请人辩称申请人自愿免费施工，但无证据证明，原审对该费用没有确认错误；外墙涂料是被申请人要求在二期建成后统一粉刷，因此未粉刷是因被申请人原因造成，原审不应扣减31880元；楼面水泥砂浆人工费26000元，也是因被申请人原因未进行施工，对此费用也不应扣减。***早已向被申请人提出结算要求，仅等待结算就有8年时间，期间收到1915940元就是在结算过程中给付的，原审以2016年9月22日微信记录认为***当时才提出结算请求，明显有误，因此对利息起算时间认定也有误。案涉工程2013年10月完工，从完工后6个月起算，至少应从2014年4月起计算利息。利息计算基数应为768640元（6200㎡×420元/㎡+零星工费80580元-已付款1915940元）。申请人原审中已提交了银行贷款明细，证明被申请人逾期付款给申请人造成的损失，依据法律规定，被申请人应从应付工程价款之日起支付利息。（三）原审适用法律错误。申请人实际中标劳务承包，约定包工不包料，双方间并不是建设工程承包合同。案涉工程开工时没有批建手续，虽使用至今但不能办理竣工验收手续，此均为被申请人原因造成，与申请人无关。原审不应适用失效的合同法，而应按总价款2608450元，扣去***已领取1922940元，欠付761540元为利息计算基数，按银行贷款利率每月8.33‰，从2014年4月计算93个月至2021年1月，利息应为589954元。 晨威公司、***未提交意见。 本院经审查认为，二审因工作安排原因变更合议庭成员，在庭前已将此告知各方当事人，各方当事人均同意并无异议，二审不存在程序违法情形。申请人称其是劳务承包，与被申请人之间并非建设工程施工合同关系。因劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，从性质上说属于建设工程施工合同，故原审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，并无不当。 申请人在起诉状中载明案涉工程建筑面积6100㎡，在2021年6月7日一审庭审明确表明建筑面积6114㎡，按6100㎡主张，被申请人当庭表示同意，原审基于双方一致意见认定建筑面积6100㎡，并无不当。申请人称被申请人质证认可建筑面积为6200㎡，经查，被申请人系在2021年4月30日一审证据交换时将***发送短信作为证据提交，并将***短信中载明的建筑面积6200㎡作为证据内容向法庭陈述，并非系被申请人质证认可建筑面积为6200㎡。申请人在起诉状与2021年6月7日一审庭审中均明确认可收到已付工程款1950000元，该数额与***2016年9月22日向被申请人所发短信中确认收到的已付款数额相同，表明申请人就已付款数额问题认同***的主张。被申请人一审庭审中举证借条、收据15******出具条据确认已实际收到的工程款，***质证认可条据均为其出具。经查，15张条据在2016年9月22日之后出具的共3张合计22000元，加上***在2016年9月22日短信中确认已收到的1950000元，共计1972000元，原审认定的已付款数额并非没有依据。申请人称15张条据相加是2012180元，并不是原审认定的1972000元，如申请人主张属实，则依据申请人项目经理***当庭认可条据均为其出具的质证意见，上述2012180元均应认定为已付工程款，一审认定1972000元即使有误，但被申请人未出上诉，视为其处分了自身权利，认可一审结果，故二审维持一审判决并无不当。申请人对该问题并无再审利益，其以此申请再审的理由，不能成立。关于82940元收据，被申请人一审提交了原件，申请人对真实性无异议，该收据上加盖了申请人印章，表明其签章确认收到收据所载款项，其二审中主张为配合晨威公司应付检查才出具收据，无证据证明且不合常理，故原审将该82940元认定为已付款，并无不当。关于7000元借条，借条载明借到九阳电器公司工程款7000元，***二审庭审明确认可该款项是支付给其的工程款，现申请人称7000元系***拆除塔吊所付工费，与***本人当庭陈述不符，也与借条载明内容不符，原审对申请人的主张未予支持，并无不当。关于粉刷与水泥砂浆工费，申请人二审庭审中认可其尚未完工，虽其认为未完工原因在于被申请人，但其主张未施工部分的人工费仍缺乏依据，故原审依据***提交的说明，对未施工部分的工费予以扣减，并无不当。关于零星工程款，申请人就此提交的证据均为其自行制作形成，被申请人并不认可，在此情形下，原审向申请人释明是否申请司法鉴定而申请人拒不同意，故其应自行承担举证不能的不利后果，原审对于零星工程款未予认定，亦并无不当。关于利息计算基数，前文已述，申请人对于工程价款及已付款的异议主张均不能成立，故原审以审理查明的欠付工程款数额作为利息计算基数，并无不当。关于利息计付标准，双方合同中对此有明确约定，申请人起诉状亦表明系按合同约定的日利率0.2‰标准主张，申请人虽在一审中变更增加诉讼请求，但未在一审法院指定期限内补交诉讼费，应视为其放弃变更请求，故原审确定按日利率0.2‰计算利息，符合双方约定及申请人的起诉主张，并无不当。关于利息的起算时间，因申请人虽主张多年来一直要求结算，但就此未提交充分证据，故原审以***发送信息要求结算之日起计算欠付工程款利息并无不当。申请人称原审不应适用已失效的合同法，因本案系民法典实行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故原审根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》认定本案应当适用当时的法律及司法解释的规定，适用法律正确。 综上，再审申请人江北公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定裁定如下： 驳回石泉县江北建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1