某某与慈溪市建工建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）**申8086号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。 委托诉讼代理人：刘咏桦，江苏零距离律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：慈溪市建工建设集团有限公司，住所地浙江省慈溪市古塘街道新江路******。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人***因与被申请人慈溪市建工建设集团有限公司（以下简称慈溪建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2018）苏09民终5556号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，一、二审法院认定事实错误。（一）一、二审法院认定***与***、***合伙借用慈溪建工集团资质承建案涉工程，与事实不符，***、***与慈溪建工集团之间并不存在任何法律关系。事实是，2011年9月8日，***与慈溪建工集团就案涉工程签订《单位建设工程委托管理责任书》，约定由***自行组建项目部并完成工程建设任务，慈溪建工集团仅收取工程结算总价7%的税金和管理费。考虑到资金等问题，***联系***、***共同组建项目部，并签订了《风险责任担保协议》，主要内容是由***负责工程正常运行及资金支付审核，并由***指派***、***协助，***负责现场施工。（二）按照《单位建设工程委托管理责任书》的约定，慈溪建工集团仅仅是收取工程结算总价7%的税金和管理费，除此之外的价款应由***、***、***所得，其他任何人都不能享有。（三）天工公司已经按照《风险责任担保协议》约定，将相应的工程款支付到慈溪建工集团账户，案涉工程结算价为96875393.4元，天工公司实际汇给慈溪建工集团的工程款为95881750.50元，尚有993643元未付（此款系尚未到付款期的工程质量保证金）。根据***和慈溪建工集团所签订的《单位建设工程委托管理责任书》约定，至2018年2月份，慈溪建工集团已从天工公司处收取了工程结算款96875393.4元，按总价的7%管理费计算为6781277.68元，剩余款项90094115.72元应由***、***、***享有。一审期间慈溪建工集团并未提供90094115.72元（扣除993643元，实际89100472.72元）的详细明细或者支付凭证。至2018年2月初，慈溪建工集团向外付款87879982.86元，慈溪建工集团账户内还有资金1220489.86元，慈溪建工集团提供的2018年5月13日与案外人***、***对账单扣除管理费余款254000元账已结清，***要求慈溪建工集团提供相关凭证。（四）一、二审法院认定2016年2月4日的协议系***与***、***三方的合伙结账，没有事实和法律依据，该协议不能成为慈溪建工集团拒绝付款的理由。（五）***已按约定完成案涉项目一切任务，对外费用及应付工程款已全部结清，慈溪建工集团账户内尚有的966489.86元，依据各方协议及案件事实应归***所得，该款项不属于慈溪建工集团所有，也不属于***、***所有。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。 本院经审查认为，从一、二审法院查明的事实看，***在任职于慈溪建工集团的期间，双方签订《***》以及《单位建设工程委托管理责任书》，后***和案外人***、***作为丙方与发包人天工公司作为甲方及承包人慈溪建工集团作为乙方签订《风险责任担保协议》，约定案涉工程由乙方承建，甲方同意由乙方委托丙方承包管理。此后，三方又签订《协议书》，再次约定***和***、***作为实际施工者，切实履行合同规定的各项权利义务。据此，一、二审法院认定案涉工程实际是由***、***、***三人合伙借用慈溪建工集团的资质承建，依据充分。案涉工程竣工验收后，经审定总价为96875393.4元。***与***、***于2016年2月4日签订《协议书》，确认全部工程款除保修金外已全部汇入慈溪建工集团，所有材料款、人工费及其他一切费用均已支付清理完毕，经三人协商对工程余款及保修金使用等事项进行责任经济分配确认。鉴于该协议签订时案涉工程已经验收并交付使用，且发包人已按审定价支付保修金之外的全部工程款，一、二审法院据此认定该协议是三人合伙清算协议，对三合伙人均有约束力，并无不当。根据该协议的约定，***、***领款至工程审计总价的92%，并承担***同慈溪建工集团签订的承包合同内容及建设工程委托管理责任书内容的全部责任，余款归***、***两人支付分配。此后，天工公司与慈溪建工集团及***、***签订《对账单》，确认总包方在扣除税金、管理费后与实际承包人工程往来款已全部结清。据此，一、二审法院认定***、***有权处置合伙期间的工程款，于法有据。对***提出的其应当享有1%工程款的主张不予支持，并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年二月二日 法官助理　潘　雁 书 记 员　王　婷