宋红梅、广东锦绣天地市政工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终6142号

上诉人（原审原告）：***，女，1963年11月25日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。

委托诉讼代理人：陶月红，安徽赭麓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东锦绣天地市政工程有限公司，住所地广东省广州市天河区华观路1933号之一（商业、办公楼自编B栋）716房。

法定代表人：陈庆堂。

委托诉讼代理人：卢瑞瑜，广东实德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周海兰，广东实德律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广东锦绣天地市政工程有限公司（以下简称锦绣公司）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初18127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人陶月红，被上诉人锦绣公司委托诉讼代理人卢瑞瑜、周海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判锦绣公司立即给付***服务报酬款593233.6元并按照一审起诉时LPR标准支付2018年1月1日起至实际付清之日止的延迟付款利息；2.锦绣公司立即支付***垫付的投标材料费16000元、多开发票税金14150.76元。事实与理由：（一）一审判决对重要节点事实予以遗漏。***与锦绣公司在商谈案涉工程合作事宜之初，锦绣公司向***提出内部分成报价1951955.02元，并提出希望最后以实际工程量据实结算，但***未予同意，并坚持要求按照包干价178.7万元计算锦绣公司所应取得的内部分成价，双方据此签订了《工程项目合作协议》，故锦绣公司对其按照合同应得为178.7万元是明知的。一审判决对上述事实未予以表述，却对锦绣公司有关微信当中陆续付款的情况详细记载，造成双方似乎已经结算完毕的错觉。实际上，对于锦绣公司要求少付报酬的要求，***从未答应。（二）一审判决混淆内部分成价和对外投标价概念，错误适用情势变更原则。1.内部分成价是锦绣公司与***约定锦绣公司内部应分得的工程价款，对外投标报价还要加***应得报酬和其他利润、成本等等。所以，对外投标报价必然要高于锦绣公司应得的内部分成价，否则***的报酬和其他开支就没有产生的来源，***与锦绣公司就没有合作的必要。一审判决以两种不具有可比性的价格比较结果来判断合同履行是否公平是错误的。2.根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定，本案中，在锦绣公司未提出适用情势变更原则的情况下，一审法院主动适用该条款，超越法定权限，属于适用法律错误。（三）本案不具备适用情势变更原则的实体构成要件。1.适用情势变更原则要件之一是发生了订立合同时无法预见的重大变化。根据前述双方协商签订《工程项目合作协议》的情况，工程量可能会变化是锦绣公司在签订合同时明确知晓的风险因秦，作为建筑市场常识锦绣公司也应当知晓。具体工程量变化的可能性并非是无法预见的情形，锦绣公司签订包干价的合作协议，也是自愿承担相应风险的表示。锦绣公司在充分了解招标价格的情况下，仍然授权***进行了投标操作并中标，其愿意履行《工程项目合作协议》的意思表示是明确清楚的，一审法院援用情势变更原则，严重违背合同签订和履行过程中当事人的真实意愿，适用法律错误。2.适用情势变更原则要件之二是发生了不属于商业风险的重大变化。本案中，工程量在双方商谈初期没有办法准确锁定，随后在招标公告当中进行了明确细化，不能认为是发生了重大变化。而且，这种变化完全是建筑市场主体的市场行为，其对潜在投标方权利、义务影响是必然的，是建筑市场常见的商业风险，在合同订立时，锦绣公司已经预见这种风险并接受了包干价的内部分成办法，一审判决认定这种工程量的变化不属于商业风险完全不符合市场经济运作实情。（四）对于招投标方案资料费用，***进行了垫付。根据《工程项目合作协议》第二条，该费用应由锦绣公司承担16000元，对***的该项诉请，一审判决不予支持但未给出任何理由。

锦绣公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，已做了详细据实的阐述，不存在***所述的遗漏重要节点、不公正判决的情形。***在一审中多次隐瞒重要证据，虚构事实，严重不诚信，其在本案中的陈述根本不足以采信。（二）本案已具备适用情势变更的情形，一审判决适用《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定正确。1.签订协议后的工程量发生了巨大变化，此为基础条件发生重大变化。2014年12月27日签订的《工程项目合作协议》是根据***提供的案涉工程的图纸做出的项目报价1951955.02元的背景下签订的，该工程当时仅有14项，而其后发布的招标公告中工程发生了质的变化，工程量调整为几十项，发布的工程造价为3181446.01元，此工程及工程量的变化即属于合同的基础条件发生了巨大的变化。2.该工程量的变更是质的变更，而非在原施工要求和工程量范围内的误差或小调整，该变化属于无法预见的、不属于商业风险的重大变化。故《工程项目合作协议》约定的包干价格178.7万元已不再适用，合同款项已作变更，双方也未按该条款实际履行。一审中，锦绣公司已请求法院驳回***按照178.7万元包干价分配的请求，符合《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定。（三）***主张的投标材料费和发票税金没有事实和法律依据。1.***主张返还多开的发票税金，但未有任何证据证明。2.***提供的收取资料费的收据无法确定属于《工程项目合作协议》第二条的款项。3.如前所述，因案涉工程的工程量发生巨大变化，双方实际并未按《工程项目合作协议》的款项和付款条款履行。在锦绣公司于2018年已经超额支付70万元给***的情况下，***仍不停纠缠索要更多报酬款，锦绣公司为后续有继续合作的机会，才与***协商，最终双方挑选了一个吉利的数字13.88万元作为整个合作项目的最终结算款，锦绣公司随后已经付清了该13.88万元。至此，双方已就案涉工程的全部款项结算完成，不存在仍拖欠***费用的情形，***无权再提起本案诉讼主张报酬款。

***向一审法院起诉请求：1.锦绣公司立即给付***项目报酬款1094023.6元（2020年9月25日庭审中变更项目报酬款金额为593223.6元）及利息（从2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计）；2.锦绣公司立即返还***垫付投标材料费16000元、多开发票税金14150.76元；3.本案诉讼费由锦绣公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月30日，***以邮件形式向张某增发送有关汕尾市城区××中学运动场项目及图纸，要求提供工程报价。

2014年11月27日，张某增将修改后的《工程项目合作协议》发送给***，列明14项工程项目、数量、单价、总价，总计为1951955.02元。

2014年12月27日，***以邮件形式向张某增发送《工程项目合作协议》，该协议（无日期）载明：***为甲方、张某增（锦绣公司）为乙方，订明：为了更好地拓展市场，甲乙双方在平等互利、友好协商的基础上，签订协议如下：一、甲方负责在汕尾市城区××中学运动场区项目进行市场开发和推广，做好前期客户需求等的相关配合、洽谈等工作，期间发生的公关费用全部由甲方自行承担。二、甲方负责投标前的相关关系处理，乙方负责提供投标的方案及要求设置和其他配合公司资质的联系，其他配合公司的授权方为乙方委派人员（4人），甲方1人，费用由甲方支付，中标后甲乙双方各出一半。三、乙方负责拿符合投标要求的相关知名品牌材料厂家的授权，并控制好相关品牌厂家不给其他公司授权。四、甲方负责与客户沟通并明确工程需求进行投标，签订工程合同，并在乙方施工、验收、结算等环节协调与客户的关系。五、乙方负责工程项目的施工并完全按照甲乙双方协商的各厚度（做薄20%）及设计图纸工作内容进行施工；乙方按中标合同收取工程款，乙方公司收到工程款第一笔款后，多余90万小于100万的中间款支付给甲方，高于100万低于130万的，乙方留100万作为工程款，本笔其余款给甲方，第二笔款按第一笔款条款执行；余款由乙方收款后3个工作日内打入甲方指定账户（乙方按总包干价格178.7万进行施工，高出178.7万的税费按6%由甲方支付。如果不是乙方公司中标，由甲方支付总结算价3%的管理费给中标公司）。六、工程结束后5%的保质金甲乙各留一半，本工程的发票由乙方开具。七、乙方在施工过程中的安全、质量等所有问题由乙方负责，甲方关系和监理公司关系由甲方负责，现场监理学校等乙方总预留5千元费用或礼品或者招待处理。八、协议仅限于本项目，其他项目如双方有意向继续合作，可以续签相关协议，本项目甲乙各方不得和其他第三方进行单独合作，否则违约方赔偿10万元作为损失给对方。……***、张某增在该《工程项目合作协议》上签名。

2015年（具体日期不明），***支付锦绣公司资料费32000元。

2015年7月14日，***以邮件形式向张某增发送有关《汕尾市城区××中学体育运动场工程施工招标公告》及相关招标文件。招标公告显示，工程造价为3181446.01元，计划总工期为90日历天。

2015年9月6日，***以邮件形式向张某增发送有关《汕尾市城区××中学体育运动场工程施工招标公告》修改版。招标公告显示，工程造价为3181446.01元，计划总工期为90日历天。

2015年10月14日，锦绣公司编制的投标书显示，投标价为3111648.60元。

2015年10月29日，汕尾市城区××中学向锦绣公司发出《中标通知书》，通知锦绣公司中标，中标价为3111648.60元。

2015年11月4日，汕尾市城区××中学、锦绣公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定工程造价为3111648.60元，工期为90日历天。

2015年3月18日，惠州市东贵电子科技有限公司经工商核准登记成立，为有限责任公司（自然人独资），股东、法定代表人均为徐文贵，监事为***。2018年1月11日，惠州市东贵电子科技有限公司经工商核准注销登记。

2015年12月30日，汕尾市城区××中学分别支付锦绣公司工程款933494.58元、100万元。

2016年1月11日，锦绣公司受***指令，汇款惠州市东贵电子科技有限公司20万元；2016年1月19日，锦绣公司受***指令，汇款惠州市东贵电子科技有限公司30万元。

2016年7月10日，锦绣公司施工完毕。

2017年7月27日，汕尾市城区财政局工程预结算审核中心审定造价为3219023.60元（其中增加签证107375元）。

2017年12月29日，汕尾市城区××中学支付锦绣公司工程款1285529.02元。

2018年1月16日，张某增支付***10万元。2018年2月14日，张某增支付***99998.88元。

2019年2月4日张某增支付***5万元。

2020年1月20日，张某增、***微信上有如下对话：

张某增：上次付了8万？还差5.88万？

***：（转发张微信：宋姐：付了5万过去，今年政府清帐那因为手续办迟了，钱都没回来！年后钱回来再还给您！非常抱歉！年后有几个项目应当可以搞定！年后多沟通！）

张某增：好，发你的账户给我！这两天钱到付清给你。

***：（转发银行卡号）。

2020年1月22日，张某增支付***88800元。

2020年1月22日，张某增、***微信上有如下对话：

张某增：（转发汇款凭据）宋姐：付过去了，感谢您！

综上，锦绣公司方面合计支付***838800元。

2020年6月4日，***诉至一审法院，认为锦绣公司还应支付服务报酬为1094023.6元（工程造价3219023.6-包干价1787000-已付款338000），故提出上述诉讼请求，后变更为锦绣公司还应支付服务报酬593223.6元。

一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

***与锦绣公司2014年12月27日签订的《工程项目合作协议》虽为双方真实意思表示，但锦绣公司系在***提供的有关运动场项目及图纸作出的工程项目报价1951955.02元背景下签订的，该协议与汕尾市城区××中学2015年7月发布的施工招标公告显示的招标工程量及工程造价3181446.01元相差悬殊较大，若继续按《工程项目合作协议》约定，由锦绣公司以包干价178.7万元进行施工，其余工程款归属***来分配，明显不公平。

现锦绣公司收取承包工程款3219023.6元，已支付***报酬款838800元，***再索要服务报酬593223.6元的诉讼请求，一审法院不予支持。***主张的材料费、多开发票税金的主张，一审法院均不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费15815元，由***负担。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实引起的民事纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，对于该纠纷当时的法律、司法解释有规定，因此本案应当适用《中华人民共和国民法典》实施前的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：***、锦绣公司双方之间就案涉合同的款项支付是否已经结清。对本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

首先，锦绣公司于2014年12月27日签署《工程项目合作协议》是在***提供的有关运动场项目及图纸的基础上作出的工程项目报价1951955.02元的背景下签订的，而汕尾市城区××中学2015年7月发布的施工招标公告显示的案涉运动场的招标工程项目及工程量与上述***提供的项目及图纸存在明显增加，事实上，最后汕尾市财政部门的审定造价还在招标价的基础上增加了107375元，如果再按《工程项目合作协议》中约定的178.7万元的包干价来确定锦绣公司的工程款的话，对锦绣公司而言显然是不公平的。其次，案涉运动场的审定造价为3219023.60元，如果按施工包干价178.7万元计算的话，***可获得的工程款以外的费用将近150万元，这显然有违正常招投标程序的初衷，不合常理。再次，根据双方的微信聊天记录可以反映：1.张某增表示“上次付了8万？还差5.88万？”时，***仅对上次付款8万提出了异议，认为只付了5万，并未对“还差5.88万？”提出异议。2.张某增按***异议后的金额支付完毕款项后，***未再提出异议，直至本案诉讼。上述款项支付有零有整，***对锦绣公司主张的欠付余额并未提出异议，应当视为双方对款项的结算已达成了一致合意。综上，***、锦绣公司双方之间就案涉合同的款项支付已经结清。***本案再行诉请主张相关款项缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10034元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹佑平

审判员　　国平平

审判员　　王丽华

二〇二一年六月十五日

书记员　　陶智斌

张丽珍