广东佳宏公路工程有限公司劳动争议二审民事判决书

梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤14民终641号

上诉人（原审原告）：薛俊文，男，汉族，1966年1月15日出生，住所地：梅县区。

被上诉人：（原审被告）：广东佳宏公路工程有限公司，住所地：梅县区新县城51号地块A5栋二楼。

负责人：何春强。

委托代理人：张志群，广东客都律师事务所律师。

上诉人薛俊文与上诉人广东佳宏公路工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省梅县区人民法院（2016）粤1403民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭于2016年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人薛俊文与上诉人广东佳宏公路工程有限公司的委托代理人张志群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明：薛俊文于2013年3月28日入职广东佳宏公路工程有限公司，工作岗位为广东佳宏公路工程有限公司二广高速清远连山县10标项目部的协调员。双方当事人未订立书面劳动合同，广东佳宏公路工程有限公司未为薛俊文缴纳社会保险。

2015年8月9日，双方当事人进行工资结算，薛俊文在该表上签注“10月份有争议，暂按现表结帐”并签名，该《工资表》中显示薛俊文在广东佳宏公路工程有限公司工资结算至2015年4月份。广东佳宏公路工程有限公司对薛俊文的工资发放形式为预支工资和业务费，待后结算。广东佳宏公路工程有限公司最后一次向薛俊文发放工资为2015年2月17日向薛俊文银行转账10000元（注明为借支工资）。

薛俊文作为申请人于2015年12月10日，以广东佳宏公路工程有限公司作为被申请人就本案向梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月25日作出梅县仲院案字（2015）272号仲裁裁决：一、申请人与被申请人在2013年3月28日至2015年3月存在劳动关系；二、被申请人一次性向申请人支付工资19289元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。双方当事人均不服该仲裁裁决，分别于2016年2月3日向原审法院起诉。薛俊文诉请法院判令：广东佳宏公路工程有限公司支付工资115000元（2013年12月1日-2015年10月31日，23月×5000元）、支付未签订劳动合同的二倍工资60000元（2014年11月1日-2015年10月31日，12个月×5000元）、支付解除劳动合同的经济补偿金15000元（2013年3月28日-2015年10月31日，3年×5000元）、支付解除劳动合同的代通知金5000元、支付未休带薪年假报酬3000元（3年×5天×200元／天）、法定假日工资18000元（3年×10天／年200元／天×3倍）共21000元、支付高温补贴5000元、补交社会养老保险18600元（2013年3月28日-2015年10月31日，31月×600元／月），合计239600元、由广东佳宏公路工程有限公司承担本案诉讼费。广东佳宏公路工程有限公司于2016年4月28日申请撤回起诉，法院已裁定予以准许。

以上事实，有经过质证的工资单，工资预支单，仲裁申请书、仲裁裁决书、银行转账凭证等和当事人陈述等证据证明，本院予以确认。

案经原审法院审理认为：双方当事人虽未签订劳动合同，但双方对原告在被告处工作无异议，双方存在事实劳动关系，被告佳宏公司为用人单位，原告为劳动者。原告最早一次向被告佳宏公司借款5000元是在2013年3月28日，结合双方以后的工资和业务费发放方式，应认定双方在2013年3月28日起建立劳动关系。关于原告的第一项诉讼请求问题，双方对原告的离职时间意见不一，且原、被告均未书面通知对方解除劳动合同，应以双方在最后一次结算工资的日期2015年8月9日为准。原告的月平均工资为4470元（按2015年8月9日结算的工资表2015年4月往前推12个月合计为53650元计算）。被告最后一次向原告发放工资为2015年2月17日向原告转账10000元，该10000元视为共发放2015年2月、3月份工资，所以被告未向原告发放工资的月份为2015年4月至2015年7月及8月份的9天，未发放的工资总额为19221元（4470元／月×4月＋149元／天×9天），被告应予以支付。原告的第二项诉讼请求问题，原告与被告于2013年3月28日建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，视为双方从2014年3月28日起已订立无固定期限劳动合同，同时根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》15条：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持”的规定，被告无需支付未订立书面劳动合同的二倍工资。因此，对原告的第二项诉讼请求本院不予支持。关于原告的第三项诉讼请求问题，因原、被告均未书面通知对方解除劳动合同，原告未提供任何证据证明其离职原因，不符合劳动合同法支付经济补偿金的情形，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金15000元的主张，本院不予支持。原告与被告解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，原告要求被告支付解除劳动合同的代通知金5000元的第四项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付未休带薪年休假、法定节假日加班工资，原告未提供证据证明其在被告工作时存在国家法定节假日加班、未休带薪年休假的事实，且原告对被告提供的相关考勤记录有异议，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果“的规定，原告的第五项诉讼请求，本院不予支持。关于被告支付高温补贴5000元的问题，申请人的工作岗位为协调员，并非是露天作业人员，根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，原告要求被告支付高温补贴5000元的第六项诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告缴交社会养老保险，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理”的规定，故该项诉请，本院不予支持。案经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、被告广东佳宏公路工程有限公司应在本判决生效之日起10日内向原告薛俊文支付工资19221元。二、驳回原告薛俊文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元按规定减半收取为5元，由原告薛俊文负担。

上诉人薛俊文不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：关于被上诉人拖欠上诉人工资115000元（2013年12月1日至2015年10月31日，23月×5000元）的问题，在就业期间至2013年11月30日前的工资被上诉人陆续支付给了上诉人，之后直至被上诉人解除合同，被上诉均未向上诉人支付工资。所以，被上诉人拖欠工资不是19221元而是115000元。关于其他劳动争议的问题，在被上诉人就业期间，被上诉人未依法与上诉人签订劳动合同，亦未为上诉人购买社保养老保险等保险，更未依法给上诉人享受带薪假期、法定假期和高温补贴，甚至恶意欠薪。为此，被上诉人还应当支付如下款项给上诉人：一、支付未签订劳动合同的二倍工资60000元（2014年11月1日至2015年10月31日是，12月×5000元）；二、支付解除劳动合同的经济补偿金15000元（2013年3月28日至2015年10月31日，3年×5000元）；三、支付解除劳动合同的代通知金5000元；四、支付违法解除劳动合同的经济补偿金30000元（2013年3月28日至2015年10月31日，3年×5000元×2倍）；五、支付未休带薪年假报酬3000元（3年×5天×200元／天）、法定假日工资18000元（3年×10天／年×200元／天×3倍）共21000元；六、支付高温补贴5000元；七、补交社会养老保险18600元（2013年3月28日至2015年10月31日，31月×600元／月）。被上诉人的行为严重违反了《劳动合同法》的第四十七条、四十八条、八十二条、八十三条以及《职工带薪年假条例》等规定。为此，请求二审法院撤销一审判决，并改判被上诉人支付各项款项各计239600元给上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费，以维持上诉人的合法权益。

上诉人广东佳宏公路工程有限公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、薛俊文入职时间为2013年4月25日，主动离职时间为2015年1月10日，一审法院认定：薛俊文离职的时间为2015年8月9日系错误的。薛俊文于2013年4月25日入职上诉人的二广10标项目部，职务为协调员。因该项目在2014年12月底完工，2015年1月初撤场回公司总部，但就在项目部撤场回公司总部时，薛俊文却无理由拒不上班，上诉人的财务、考勤人员曾多次要求其回来处理工程善后工作，交接清楚相关账单，并签名核对，但薛俊文却置之不理。在2015年3月公司正式上班时，薛俊文也无故不来上班，对其手中的工作又不进行交接，上诉人的财务、考勤人员又多次通知薛俊文要回来上班，如果不回来上班也要把相关的材料、票据结算清楚，但薛俊文又置之不理，并称：“我不来上班了，你们要把工资结算给我”。在此期间，薛俊文多次电话吵闹，也到公司财务室无理取闹。2015年8月9日，薛俊文又来公司无理取闹，后公司法定代表人实在被闹到无办法，就指示财务：“趁所有人都在场，把他的账目核算一下。虽然他1月中旬就未来上班了，自动离职，但1月份工资全额算给他；虽主动离职，补给他经济补偿金，经济补偿金就当工资算到2015年3月份；几天旷工的也算给他，不要扣了；并送多一个月工资给他。同时要把相关的预支工资、借款结算清楚，并从中抵扣”。财务按要求制好工资签名表，经被上诉人签名确认后，财务将此表送总经理办公室审核签字申请资金时，薛俊文得知要抵扣其预支工资、借款，便在财务去总经理办公室签单时，就把财务室的部分单据偷走。财务发现后，就即时打电话要求送回单据，但薛俊文拒不返还。随后又派人到公司闹，说薛俊文病了，急需5000元看病，上诉人本着救人的原则，遂又借给了薛俊文5000元。薛俊文系在2015年1月10日离职的。正是因为薛俊文1月中旬过后就未再来上班，所以才会在由其签名的工资表中未体现2015年1—3月的出勤天数。如果薛俊文上班至2015年8月份，那么不可能在结算工资时不结算2015年5—2015年8月的工资的。再者，公司的考勤记录中也记载了2015年1月10日过后，薛俊文未有考勤了。以上证据足以表明薛俊文在2015年1月10日已经离开公司未再上班了。因此，一审法院认为薛俊文上班至2015年8月9日系错误的，请求二审法院依法纠正。二、上诉人未拖欠被告工资，相反薛俊文还应向上诉人返还其在上诉人处工作期间所超额预支工资、借款共计42817元。薛俊文系广东佳宏公路工程有限公司法定代表人何春强的朋友，当时因薛俊文经济比较困难，多次请求何春强安排其到广东佳宏公路工程有限公司处上班，并请求广东佳宏公路工程有限公司先预借25000元给薛俊文让其渡过难关，并称以后上班时来抵对工资。后何春强考虑到双方系多年的朋友遂答应。因公司经济周转比较紧张，公司于2013年3月28日预先向薛俊文出借5000元，何春强私人预先代上诉人向薛俊文出借20000元。薛俊文向仲裁庭提交的录音对话中也承认何春强向其出借20000元的事实。薛俊文于2013年4月25日正式到上诉人处上班，后发工资时，上诉人把薛俊文在2013年3月28日支借的5000元抵对了（2013年5月到2013年11月薛俊文有预支工资、借款的也是这样抵对的，薛俊文也签名确认）。但薛俊文请求公司借给他的20000元等其经济较宽松时再来抵对，上诉人考虑到实际情况也同意，所以20000元至今并未抵对。由于薛俊文的经济一直都比较紧张，总是需要先向上诉人预支工资、借款。公司也存在其他员工预支工资、借款的情况。上诉人的财务根据公司的制度就每月结算工资时，对于公司需要预支工资、借款的人员工资进行单独核算，在其预支工资、借款中抵扣其当月应发的工资。财务抵扣完后，告知员工当月抵扣的情况，并要求员工在一段时间到财务部签名核实。因被上诉人每月预支的工资、借款的数额都超出其应发的工资，财务通知其过来核实时，薛俊文均称：“工资都不够抵，以后等我有空时再来签名。”每次财务通知其来签名时，薛俊文都以各种理由推脱，不到财务部签名核算。据上诉人财务统计从2014年1月开始至2015年2月17日止，薛俊文在上诉人处总共预支工资、借款共计73500元，包括何春强于2013年代支付的20000元则共计93500元。就在2015年8月10日时，被上诉人还叫他朋友来公司捣乱，说被上诉人生病急需用钱，上诉人借给被告5000元。而据财务核算：薛俊文从2013年12月—2015年1月的工资总额为55683元，其所有经审核的应付工资额远远不够抵扣其预支工资、借款的数额，薛俊文还需向上诉人返还42817元。因此，上诉人并不存在拖欠薛俊文工资的事实，一审法院判决上诉人向薛俊文支付工资19221元系错误的，请求二审法院依法纠正。三、薛俊文从2014年2月至2015年1月离职时，平均工资为3773.58元，并非一审法院认定的4470元。上诉人的财务统计，薛俊文从2014年2月至2015年1月离职时，平均工资为3773.58元。2015年8月9日由薛俊文签名确认的工资表，上诉人都多次表示该表系薛俊文多次来上诉人处无理取闹，上诉人同意将应当扣除的部分不扣除，薛俊文的工资才是这么多的。现上诉人并未与薛俊文达成一致意见，上诉人认为：薛俊文应当按上诉人的规章、考勤、财务制度进行核算工资，未来上班的部分应当扣减，所以一审法院以未扣减的工资来推算被上诉人的平均工资系错误的，应当以上诉人制作的工资表进行核算，其平均工资应当是3773.58元，请求二审法院依法纠正。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判被上诉人在2015年1月10日后自动离职，改判上诉人不需要支付薛俊文的工资；由薛俊文承担本案的诉讼费用。

本院认为：双方当事人争议的焦点是薛俊文的就职时间、离职时间、薛俊文工资标准计算以及广东佳宏公路工程有限公司应否支付未签订劳动合同的二倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、解除劳动合同的代通知金、支付未休带薪年假报酬、法定假日工资、支付高温补贴、补交社会养老保险的问题。

关于薛俊文的就职时间问题。薛俊文认为其于2013年3月28日在广东佳宏公路工程有限公司就职，有其向广东佳宏公路工程有限公司借款5000元的借据以及双方在以后的工资、业务费的发放方式、梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决认定的入职时间均可证实。广东佳宏公路工程有限公司认为薛俊文就职时间是2013年4月1日，但其在仲裁之时又提出薛俊文就职时间是2013年5月1日，而且也没有其他证据证明薛俊文的就职时间。因此，原审根据本案的实际情况认定双方于2013年3月28日建立劳动关系恰当，应当维持。

关于薛俊文的离职时间问题。由于双方当事人均没有充分的证据证明其主张，而且双方在2015年8月9日进行了工资结算。因此，薛俊文的离职时间应当认定为2015年8月9日，虽然双方没有签订解除劳动关系的协议。广东佳宏公路工程有限公司认为薛俊文的离职时间是2015年1月的理由不足，不予支持。

关于薛俊文工资计算标准问题。广东佳宏公路工程有限公司的《2013.12－2015.01月工资表》显示，其公司向薛俊文发放的工资每个月的工资是以5000元为基数，按照出勤天数计算工资和根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，薛俊文已领取了2015年2、3月份的工资。因此，薛俊文的月平均工资为4470元。广东佳宏公路工程有限公司未发放薛俊文的工资是2015年4月至7月及8月上班9天的工资估计19221元。薛俊文上诉认为2013年11月30日至今，被上诉均未向上诉人支付工资。所以，被上诉人拖欠工资不是19221元而是115000元。但薛俊文只提交了借据和预支付工资款的收据，该收据亦注明由工资结算表中扣回。不能充分证明其主张。据此，薛俊文的上诉理由不足，不予支持。广东佳宏公路工程有限公司则认为其公司没有未支付工资的问题，但亦没有证据证明其已经支付工资完毕的证据。因此，广东佳宏公路工程有限公司的上诉理由不足，不予支持。

关于广东佳宏公路工程有限公司应否支付薛俊文未签订劳动合同的二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，广东佳宏公路工程有限公司与薛俊文应当从2014年3月28日起就已订立无固定期限劳动合同。因此，双方之间属于无固定期限劳动合同关系。同时根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无须再支付用工之日起满一年后未订立劳动合同的二倍工资。”的规定，广东佳宏公路工程有限公司无须支付未订立书面劳动合同的二倍工资。

关于经济补偿金的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。”的规定，由于双方均无法举证证明对方离职的证据，因此，广东佳宏公路工程有限公司应当支付薛俊文2个半月的经济赔偿金11175元（2.5月×4470元／月）。

关于解除劳动合同的代通知金，因薛俊文并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”规定的三种情形，而且广东佳宏公路工程有限公司也没有书面形式通知薛俊文解除劳动合同。因此，薛俊文上诉要求广东佳宏公路工程有限公司支付解除劳动合同的代通知金理由不当，不予支持。

关于支付未休带薪年假报酬、法定假日工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，薛俊文未能提供证据证明未休带薪年假报酬、法定假日加班的事实，其提出用人单位支付上述报酬和工资的请求不予支持。

关于支付高温补贴，由于薛俊文的工作岗位是协调员，不属露天作业人员，依据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定，薛俊文要求支付的诉讼请求，不予支持。

关于补交社会养老保险的问题。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理”的规定，薛俊文应当向有关部门诉请处理。综上所述，上诉人薛俊文的上诉请求部分有理，予以支持。上诉人广东佳宏公路工程有限公司上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省梅县区人民法院（2016）粤1403民初237号民事判决第一项及迟延履行给付义务部分；

二、撤销广东省梅县区人民法院（2016）粤1403民初237号民事判决第二项，改判为：广东佳宏公路工程有限公司应在本判决生效之日起10日内向薛俊文支付经济赔偿金11175元；

三、驳回上诉人薛俊文的其他上诉请求；

四、驳回上诉人广东佳宏公路工程有限公司的上诉。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人广东佳宏公路工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐干忠

审判员　　孔宁清

审判员　　梁凯明

二〇一六年九月二十七日

书记员　　幸静容