修武县紫名都装饰有限公司与河南嗬嗬谷食品有限公司建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

修武县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）修民郇初字第48号

原告修武县紫名都装饰有限公司，住所地：修武县为民路。

法定代表人刘建军，总经理。

委托代理人张文洁，系该公司法务人员。

委托代理人薛海林，系该公司职员。

被告河南嗬嗬谷食品有限公司，住所地：修武县小营产业集聚区。

法定代表人张凯钧，董事长。

委托代理人刘红兵，河南敬事信律师事务所律师。

原告修武县紫名都装饰有限公司（以下简称紫名都公司）与被告河南嗬嗬谷食品有限公司（以下简称嗬嗬谷公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2014年2月21日起诉，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告紫名都公司的委托代理人张文洁、薛海林，被告嗬嗬谷公司的委托代理人刘红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2013年1月5日，原、被告签订了施工合同，被告将其公司招待所、产品展示厅的水电安装工程交给原告施工，现原告按约定将招待所、产品展示厅的水、电预埋及电线穿装工程施工完结，被告验收合格后，被告非但没有按照合同支付原告工程造价的50%，还以其没有资金为由不让原告再按照合同进行余后的施工，造成原告极大的损失，故原告提起诉讼，请求判令：1、被告继续履行合同；2、被告立即支付工程款30万元；3、诉讼费用由被告承担。

被告辩称：原告起诉缺乏事实和法律依据。理由如下：1.本案中的实际施工人是薛海林，是其借用了原告的资质与被告签订的合同，因此原、被告签订的施工协议为无效协议。2、本案中，薛海林以原告名义施工的工程出现很多质量问题，监理公司也多次向其下发监理意见，要求其整改，但是整改后工程仍存在质量问题，被告有权拒绝支付工程款，应当驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告的诉、辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原、被告签订的施工合同是否有效；2、原告所施工的工程量是多少，工程质量是否有问题；3、原、被告所签订的施工合同是否应当继续履行；4、原告诉称的30万元工程款有何依据。

原告为证明自己的主张，在庭审中向本院提交施工协议两份，一份是2013年1月5日原、被告签订的施工协议；另一份是2013年5月5日被告与河南省获嘉县大华建筑安装工程公司签订的施工协议，证明原告在施工过程中，被告又将工程承包给另一方的事实。

被告质证后对第一份施工协议的真实性无异议，对合法性有异议，该协议是薛海林借用原告名义所签，该协议不合法，对关联性没有异议。该协议并不能证明原告所完成的工程量。对第二份施工协议的真实性、合法性没有异议，但该协议与本案没有关联性，该施工协议是被告和河南省获嘉县大华建筑安装公司之间的协议，与原告不具有关联性。

被告为证明自己的主张，在庭审中向本院提交证据如下：1、2012年12月3日被告与河南振兴建设工程集团有限公司签订的施工协议及2013年1月5日原、被告签订的施工协议各一份；2、焦作市安馨工程监理有限公司监理工程师通知单九份；3、（2014）修民郇初字第11号民事调解书。以上三份证据证明薛海林先借用河南振兴建设工程集团有限公司的名义与被告签订协议，之后在施工过程中又借用原告名义承揽该工程的事实，根据相关法律规定，施工协议应当无效。4、河南省修武县公证处出具公证书一份，证明原告实际施工完成的工程量为83959.32元，而并非原告请求的30万元。另外，证据2也可以证明工程质量完全不合乎要求，也正是因为其施工的质量不合格，监理公司才通知原告退场，不让原告继续施工。5、赵某某出具证明一份，证明原告施工质量存在问题。

原告对被告所举证据质证意见为：2012年12月3日被告与河南振兴建设工程集团有限公司签订的施工协议，只有甲方的签名，不完整，也是无效的，而且当时薛海林是受雇于河南振兴建设工程集团有限公司。对2013年1月5日原、被告签订的施工协议的真实性无异议，但对证据指向有异议，因为上面有双方公司的盖章，并不是薛海林的个人行为，因此不能说明是薛海林借用资质，个人承揽工程。关于证据2，监理公司所下达的通知与本案没有关系。对证据3的真实性不持异议，但不能证明是薛海林个人承揽工程，薛海林是代替原告招揽工人，代为管理施工。关于证据4，原告没有参与，是被告单方行为，也是在原告方施工未结束进行的造价，原告不予认可。关于赵庆宇的证言，不能证明工程质量有问题。原、被告所举证据能够相互印证所施工的工程量。

本院对原告所举证据认证如下：被告对原告所提交的两份施工协议的真实性不持异议，本院予以采信。

本院对被告所举证据认证如下：原告对被告所提交的2012年12月3日被告与河南振兴建设工程集团有限公司签订的施工协议不予认可，本院认为，原、被告于2013年1月5日签订的施工协议恰好能够印证薛海林最先借用河南振兴建设工程集团有限公司的资质，即日起开始施工，后因种种原因未能借用成功，之后才又借用原告的资质重新签订了施工协议，而原告对与被告签订的施工协议的真实性不持异议，故本院予以采信。关于焦作市安馨工程监理有限公司监理工程师通知单，是针对河南振兴建设工程集团有限公司下达，只是薛海林未能成功借用河南振兴建设工程集团有限公司的资质，就已经开始施工，故本院予以采信。原告对河南省修武县公证处出具的公证书不予认可，本院认为，被告多次口头通知原告到场，而原告未到场，故本院予以采信。原告对民事调解书的真实性不持异议，本院予以采信。关于赵某某的证明，证人应当出庭作证，否则无法确认真实性，故本院不予采信。

经审理查明：2012年12月3日，薛海林欲借用河南振兴建设工程集团有限公司的资质，承揽被告公司的水电安装工程，在未借用成功的情况下，就开始施工。2013年1月5日，薛海林再次借用原告的资质，与被告签订了施工协议，协议约定：被告将本公司固体冲调饮料项目中的招待所、产品展示厅中的水电安装工程，结构形式为预埋及明装，以包工包料的形式承包于原告。双方还约定了开、竣工时间、工程总造价、付款方式等条款。原告所施工的工程量被告未验收，双方也未进行结算。焦作市安馨工程监理有限公司多次下达监理通知单，通知其所施工的工程存在质量问题，但原告均不予理会。2013年5月5日，被告又与河南省获嘉县大华建筑安装工程公司重新签订施工协议。被告多次口头通知原告对所施工的工程进行造价，原告均未予参加，被告于2013年7月25日单方委托河南泉华工程造价咨询公司对原告所施工的工程量进行造价，招待所已完成的安装工程造价为83959.32元，其中包括：安全文明施工措施费2768.93元、企业管理费6697.56元、规费4093.91元、利润4395.61元、税金2770.96元。产品展示厅的安装工程造价为9461.14元，其中包括：安全文明施工措施费259.07元、企业管理费659.62元、规费403.23元、利润432.91元、税金312.25元。两项合计为93420.46元。2013年8月11日被告单方申请河南省修武县公证处对原告所施工的招待所和产品展示厅水电安装部分工程现场进行了公证。经原告向被告讨要工程款，被告未支付，为此形成纠纷，原告提起诉讼。

本院认为，原、被告所签订的施工协议合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务，但在施工过程中，原告未按照被告的要求进行施工，造成工程存在质量问题，经被告多次通知，原告也未进行补救，原告的行为已违反协议约定，故原告要求被告继续履行协议的请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付300000元的工程款，本院认为，根据谁主张谁举证原则，原告对此负有举证责任，但原告没有提交任何证据证明所施工的工程量，对于价款只是原告一方自己推算而得出，双方并未进行结算。被告通过河南泉华造价咨询有限公司对原告所施工的工程量进行了造价，总造价为93420.46元，应以此造价为准，故本院对原告请求超出部分不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告河南嗬嗬谷食品有限公司于判决生效后七日内支付原告修武县紫名都装饰有限公司工程款93420.46元（含薛海林代表原告修武县紫名都装饰有限公司招揽赵庆宇等10名工人工资款44245元）。

二、驳回原告修武县紫名都装饰有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由原告承担4050元，被告承担1000元。被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

审　判　长　　崔世兵

审　判　员　　张朝礼

人民陪审员　　常长青

二〇一四年八月十二日

书　记　员　　杨凌云