嘉兴吴越古典园林绿化工程有限公司与嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

嘉兴市南湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0402民初272号

原告：嘉兴吴越古典园林绿化工程有限公司，住所地：嘉兴市尚元名郡****，统一社会信用代码：91330401676187522N。

法定代表人：费福荣，执行董事。

委托代理人：凌巧荣、陆琦君，浙江红船律师事务所律师。

被告：嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司，住，住所地：嘉兴市华严路北科技楼树装饰公司内），统一社会信用代码：91330401729114192Y。

法定代表人：刘林荣，执行董事。

委托诉讼代理人：吴涛、俞秋燕，浙江国傲律师事务所律师。

原告嘉兴吴越古典园林绿化工程有限公司与被告嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案受理后，适用简易程序，由审判员成剑斌独任审理于2020年4月3日、11月20日两次公开开庭进行审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称，2013年6月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于嘉兴市××路××号××工程发包给原告施工。工程承包范围包括仿古建筑门厅、走廊、砖雕门楼、假山、水池、围墙等，具体工作内容按施工图纸及预算清单，水电工程未包括；承包方式为包工包料；合同约定开工日期为2013年7月5日，竣工日期为2014年5月4日（以验收合格为准），合同工期总日历天数为300天；合同价款采用总价固定的方式，暂定总价为3985000元。合同另对价款支付、违约责任、争议解决等事项作出约定。2014年5月19日，双方又签订《精品盆景园工程增加部分承包补充协议》（即补充协议一），约定对精品盆景园工程增加施工，范围包括后庭一层改两层、部分间距放大、增加二楼走廊、长廊、6间改8间、水池增加面积、相应假山增加等，结算采用固定单价，暂定总价为1793000元，协议另对工程款支付、工期等作了约定。2014年8月1日，双方再次签订《精品盆景园工程增加部分补充协议（二）》（即补充协议二），约定对精品盆景园工程再增加部分施工，范围为大门及车间雨棚加层，结算采用固定单价，暂定总价为97.55万元，协议对付款方式、工期等作了约定。另，案涉工程均由原告进行设计。合同履行过程中，原告按约设计、施工，且整体工程也已早已通过竣工验收，但被告至今不予结算，经原告计算工程结算价为8452235元（含设计费），但至今被告仅支付5963094元，尚欠2489141元。原告多次联系被告要求付款未果。故诉请判令：1、被告立即向原告支付剩余工程款2489141元，并赔偿利息损失558441元【暂计】（以欠付的2489141元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2015年4月20日起计算至实际支付之日止，暂计至2019年12月20日止为2489141元×4.8%÷365天×1706天＝558441元）；2、本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告增加诉讼请求：判决确认原告对所承建的被告工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。

被告答辩称，一、案涉工程价款应当通过发包人委托的造价咨询机构确定，承包人的送审价不能作为依据，并且造价咨询单位浙江同方公司已完成初审，文本也已提供给原告。因此案涉工程造价应当以该初审为基础，并扣除合同之外的翠堤园项目，最终价格不超过3926015元。被告已经支付5998850元（包括扣回的利息及水电费），超付工程款2072835元。即使被告还应支付工程款，但合同约定保修期要满五年，故2%的保修金的返还期限没有届满。二、因为已经超付工程款，故原告主张的利息不能成立。又根据合同约定，在最终价款确定之前被告不负有付款义务。原告的利息起算点也没有依据。三、本案无欠款，无保护农民工利益的情形，工程不符合适用优先权的特点，且合同约定原告不享有工程价款的优先权。四、原告高估冒算送审价，根据合同约定审价费由原告承担，并且原告存在逾期竣工的情形，故要求原告承担承担审价费用和逾期竣工的违约责任。

针对自己的主张，原告提供下列证据：

1.建设工程施工合同、补充协议（一）、补充协议（二）各一份，证明原、被告之间的工程承发包合同关系以及合同变更的情况。

经质证，被告对证据无异议，但合同约定付款进度、保修金的返还期限，并排除原告的优先权，且原告应承担水电费、高估的审价费等。

2.工程技术联系单一组，证明施工过程中变更内容与范围的情况。

经质证，被告对证据无异议。

3.设计委托书、施工图和竣工图一组，证明原告完成案涉工程的设计。

经质证，被告对设计委托书真实性无异议，但该委托书明确设计费用由委托单位即原告支付给设计单位，与被告无关。图纸难以确认。

4.结算汇总表一份，证明原告对案涉工程自行结算。

经质证，被告不予认可，系原告单方主张。

5.竣工验收备案表四份，证明案涉工程于2014年12月23日竣工，并于2015年4月20日验收合格。

经质证，被告对证据无异议。

6.录音资料、设计费用指导文件各一份，证明原告向被告主张设计费用及费用计算依据。

经质证，被告对录音真实性无异议，但被告未并同意支付设计费用，指导文件与本案无关。

针对自己抗辩，被告提供下列证据：

1.结算审核初稿，证明被告对案涉工程的委托初审造价为4032094元，不包括翠堤园项目。

经质证，原告认为属于单方制作，金额不予认可。

2.已付工程款明细，证明被告已支付工程款5998850元，包括了扣除的利息及水电费。

经质证，原告对证据无异议。

3.设计合同一份，证明被告委托浙江**越建筑设计有限公司就精品盆景园进行工程设计，费用为12000元。

经质证，原告对真实性无异议，工程实际是原告设计的，原告付了10000元给华越公司出图盖章。

根据原告的申请，本院委托浙江新联工程管理咨询有限公司就精品盆景园工程总造价、工程设计费用、翠堤园别墅零星工程造价进行司法鉴定。该鉴定机构出具工程造价鉴定书，主要意见是：1、精品盆景园工程总造（包括变更、增加工程量）为6272828元；2、工程设计费用，设计合同中的设计方为浙江**越建筑设计有限公司，被告与设计方在设计合同中明确设计费用为12000元，与原告无直接关系；3、翠堤园别墅零星工程造价为117879元。并且说明：本工程为仿古建筑，一些雕花等报价书中的单价（序号为暂的部分）比套用定额单价要高，如套用定额则鉴定总价将减少1209834元。根据《建设工程工程量清单计价规范》对暂估价的定义是：招标人在招标时提出用于支付必然发生但暂时不能确定的材料的单价。但本项目并没有经过招标，在施工方提交了报价书之后签订固定总价后又签订补充协议，补充协议中明确本项目为固定单价合同且在合同中没有约定有暂定价以及相关暂定价的处理原则。根据被告的申请，鉴定机构派员出庭接受询问。就设计费用问题作出补充意见：原、被告之间没有工程设计合同，原告也不具备设计资质，而规范性文件只是指导意见，在缺乏合同的情况下无法判断以智力成果的价格，即使要根据规范性文件，也只能大致给出一个价格区间。司法鉴定费用59150元，已由原告预交。

原告的质证意见：鉴定中遗漏了九曲桥一座、架空层钢结构下砖砌基础；部分项目的价格有异议，应当按照报价单或者市场价。设计费用应当参照指导文件计算。翠堤园项目无异议。

被告的质证意见：原告提供的精品盆景园工程量清单中，部分项目编码为“暂”字，表明这些项目单价在报价时不确定，在结算时应当按定额或者市场询问方式确定；设计费用系被告与华越公司签订设计合同，费用为12000元，根据委托书应由原告承担，故不应向被告主张。翠堤园项目无异议。

庭审后，鉴定机构根据本院的要求重新进行踏勘，核实原告主张的漏项并说明：1、经现场测量等工作，核定九曲桥造价为15967元，该桥在图纸上标记为“老石板桥”；2、架空层钢结构下砖砌基础属隐蔽工程，现场无法核实，在施工图等资料中未体现，原告针对鉴定征求意见稿也未就此提出异议，故鉴定报告中未计入。

本院认证：原告的证据1、2、3、5、6予以认定；被告证据2、3予以认定。上述证据的证明效力由下文阐述。原告证据4与被告证据1均系单方主张工程价款，缺乏证明效力。本院委托的司法鉴定程序合法，鉴定人员依法出庭接受询问，鉴定意见明确、理由充分，并且对于设计费用、“九曲古桥”、“暂”字项目等也作出明确答复意见。该鉴定报告可作为审理的依据。本院对当事人异议采纳与否由下文分析。

经审理，本院认定事实如下：

2013年5月18日原告向浙江**越建筑设计有限公司出具委托书一份，内容是原告总承包被告的精品盆景园工程，委托华越公司对设计进行协调、审图、盖章签字，所需费用由原告承担等。6月26日原告向被告提供“陶园预算书”一份，对案涉精品盆景园工程报价为3985378元，其中部分项目编码栏为“暂”字，多为雕刻、石材构件等，计价方式为综合单价，在预算书的“总说明”注明：本工程砖雕、木雕、石雕采用老旧房子的精品款式进行仿制雕刻，有条件选用部分旧雕刻构件。门窗双面雕花、梁、雀替、花机等木雕均是深雕刻。制作中严格按照传统做法及《营造法原》操作。叠山、点景、花台和水池驳岸均采用太湖石。围墙上标高3.300到4.050之间为粉刷异形线条、粉刷花街和粉刷抛枋。全部挂落现按普通挂落计算，原先为雕刻落挂。绿化及水电未计入预算。

后原、被告于6月30日签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将精品盆景园工程发包给原告施工，包括仿古建筑门厅、走廊、砖雕门楼、假山、水池、围墙等，具体详见施工图及预算清单，水电未包括。合同工期：开工日期2013年7月5日、竣工日期2014年5月4日。合同第一部分协议书中第五条约定合同价款暂定3985000元，第三部分专用条款中第五条合同价款与支付20.2条约定，合同价款采用总价固定方式，量价今后均不再调整（若在施工过程中需要增加或者减少图纸以外的工作内容，按实签证），合同价格已包含施工图纸及报价书上包括的全部工作内容。第23条工程款（进度款）支付内容是，工程款按进度支付，决算完成后，支付至审定总价的95%，余额5%作为保修金，保修期五年，满两年后结算3%，满五年无息结清。27.1条约定，原告无工程折价、拍卖及价格优先权。

2014年5月19日原、被告签订补充协议一，约定增加承包范围为后庭一层改两层、部分间距放大、增加二楼走廊、6间改8间、水池增加面积、相应假山增加等，暂定合同价1793000元，支付方式与承包合同相同，就竣工结算问题双方明确：该工程包括原签订施工合同的精品盆景园部分，因设计变更较大，故实行固定单价合同，费率按原报价，最终工程量按实调整。工程量调整的依据包括：1、双方现场测量确认的工程量，2、发包方确认的施工图，3、发包方确认的技术变更单及技术联系单。保修期及保修金返还条款与承包合同相同。

2014年8月1日原、被告签订补充协议二，约定增加承包范围为大门及车间雨栅加层，暂定合同价975500元，结算采用固定单价，暂定价部分需发包方签证，工程量确认方式及其他按原协议执行。该部分工程保修期为二年，5%的保修金满一年支付3%，满二年无息结清。

在上述承包合同及两份补充协议签订后，原告按约进行施工。工程于2014年12月23日竣工验收，2015年4月20日通过验收，4月24日工程资料提交主管部门备案。

另，2013年12月3日被告与华越公司签订建设工程设施合同，被告就案涉精品盆景园工程委托华越公司进行工程设计，设计费12000元，原告当庭陈述工程实际上由原告设计，但无设计资质，为图纸盖章需要，原告向华越公司支付10000元。

被告已就上述工程支付原告工程款5998850元，包括了扣回的利息、水电费用。

经本院委托司法鉴定，一、案涉精品盆景园工程（含补充协议一、二的增加工程量）总造价为6272828元，该价格中以原告报价书中项目编号为“暂”的部分的报价作为综合单价；若上述部分“暂”字部分套用定额，则总造价减少1209834元。二、设计费用的鉴定不具备条件。三、翠堤园别墅零星工程造价117879元。鉴定机构庭后踏勘，原告称遗漏的九曲石桥，鉴定机构按相关规则计算该桥造价为15967元，但是该桥施工图纸上标记为“老石板桥”。

此外，原告为被告相关方的翠堤园别墅进行零星改造，经鉴定造价为117879元。

本院认为，原、被告为建设工程施工合同关系。原、被告签订的建设工程施工合同以及两份补充协议均是当事人真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效，对双方均有拘束力。根据诉辩双方的主张，本案争议焦点在于盆景园工程造价中“暂”字部分项目的单价该如何确定。被告辩称应按定额或市场价确定单价，对此本院分析如下：一、本案中不存在被告制作招标文件进行招标的情形，原告的预算书也非投标文件，而是基于施工图纸等制作的报价书。因此该预算书中项目编号为“暂”字的施工项目所列的综合单价，与工程量清单计价规范中通常由招标人因必然发生但暂时不能确定的材料价，即“暂估价”两者并不相同。二、虽然在施工合同的第一部分“协议书”中记载为“暂定”合同价，但第三部分“专用条款”中约定为固定总价且量价今后均不再调整，并对需要调整的情况作出特别说明，故根据合同条款的整体效力而言，应按专用条款认定为固定总价合同，即单价和工程量均确定不变，且承包范围包括图纸及报价书中的全部内容。三、上述两点相结合可以说明，固定总价下的综合单价确定的范围已包括原告在预算书中所列“暂”字部分的项目。况且补充协议一也再次强调原合同仍为固定单价的事实，仅仅重新约定工程量按实调整。若如被告所称“暂”字部分在报价和签订合同时单价均为不确定，需要事后以定额或者市场价来确定，因预算书中“暂”字项目占有重要比例，显然会对合同结算价格产生极大影响，使“固定总价”失去意义的同时，也不符合当事人对价格的心理预期。综上，被告辩称应按定额或者市场价重新确定“暂”字部分的单价的理由不能成立。至于包括“暂”字雕花等部分在内的工程标准问题，由施工图以及预算书“总说明”等已作约定。本院按鉴定意见书认定精品盆景园工程（含增加工程量）总造价为6272828元。被告已支付5998850元，尚欠273978元。现五年保修期均已届满，故被告应当支付剩余全部工程款，但根据补充协议中“在结算价款最终审定以前，发包人不承担相应逾期付款责任”的约定，原告主张逾期利息依据不足，不予支持。

关于原告主张鉴定报告中遗漏九曲古桥一座，经查该桥已在图纸资料上，属于合同约定范围且已计入固定总价，只是图纸上的名称与实际称谓不一，不应再重复计算。架空层钢结构下砖砌基础为隐蔽工程，施工图纸未见也无法核实，不予计算。原告认为部分价格较低的理由不能成立，不予采纳。

关于设计费用，原、被告对此无合同约定，原告为无设计资质的个人，其请求参照适用用于指导工程设计领域中有设计资质主体的标准主张设计费用，缺乏法律依据；况且根据原告在出具的委托书中也表示设计费用由原告承担，故原告向被告主张设计费用依据不足，不予支持。

关于翠堤园别墅零星工程，双方对工程造价117879元均无异议，且被告同意在本案中处理并由其支付工程款，本院予以准许。

关于原告主张的工程价款优先受偿权利，因其在施工合同中已明确承诺放弃，不违反法律规定，故不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司支付原告嘉兴吴越古典园林绿化工程有限公司精品盆景园剩余工程款273978元；

二、被告嘉兴市南湖花卉园艺工程有限公司支付原告嘉兴吴越古典园林绿化工程有限公司翠堤园别墅零星工程价款117879元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取15590元，财产保全费5000元，合计20590元，由原告负担11882元，被告负担8708元，于判决生效之日起七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　成剑斌

二〇二〇年十二月九日

书记员　　陈　萍

附页

1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。

逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。

2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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