某某、陕西万安建设工程有限公司与某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）咸中民终字第01624号

上诉人（原审被告）***，又名王文波，农民。

委托代理人张双奇。

被上诉人（原审原告）***，农民。

被上诉人（原审原告）陕西万安建设工程有限公司（以下简称陕西万安公司）。

住所地：杨凌示范区后稷路南段。

法定代表人陈双立，该公司董事长。

委托代理人程明，北京市康达（西安）律师事务所律师。

委托代理人张璐，北京市康达（西安）律师事务所律师。

上诉人***因健康权纠纷一案，不服咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00344号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人张双奇，被上诉人***，被上诉人陕西万安建设工程有限公司的委托代理人程明、张璐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2014年4月被告***雇佣原告***到被告陕西万安公司位于杨陵五泉小区（二期）施工，按小工计工资每天100元。2014年11月28日原告在工作过程中将左膝盖摔伤，事故发生后被告***将原告送到杨凌示范区医院进行救治。被诊断为：左髌骨骨折，住院14天，花费医疗费7461元。伙食补助费计14天25=350元，被告***共给了原告***3000元医疗费，后将这3000元从原告工资中扣除。原告***的伤情，经陕西正义司法鉴定中心司法鉴定为九级伤残。原告出院后多次与被告协商未果，诉至法院。另查明，被告陕西万安公司将杨陵五泉小区工程（二期）的室外工程分包给没有施工资质的被告***。

原审认为，公民的健康权受法律保护。原告在工作过程中，受***管理，并由***发放工资，故双方之间形成雇佣关系。被告***雇佣原告后，应对原告严加管理，严格要求原告按照自己分配的工作进行施工，但原告却在工作过程中受伤，被告疏于管理应承担原告受伤赔偿的主要责任。原告作为雇员提供劳务，亦应严格遵守雇主的管理，按照雇主的分工种安全工作，但其却未尽到安全注意义务，致其受伤有一定的过错，亦应承担相应的的责任。被告陕西万安公司将其室外工程交与没有相应资质的被告***进行施工，依据相关法律规定应承担连带责任。根据案件情况，被告***承担原告损失70%的民事责任，原告自行承担30%的民事责任较为妥当。经核算原告的伤残赔偿金为6503元20%20＝26012元。误工费因医院医嘱原告需休息6周，每天按100元计算，即56天100元＝5600元。原告请求的护理费为14天80元=1120元。原告请求的营养费，因无医疗机构需要加强营养的医嘱，不予支持。原告请求的后续治疗费，因无鉴定结果，且也未实际发生，本院不予支持，综上，原告的各项损失为40573元。被告***的辩称，原告是上厕所摔伤的，不应承担民事赔偿责任，通过庭审调查的事实，被告***是在没有劳务资质的情况下进行包工不包料的施工，故本院对其辩解理由不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告***的医疗费7461元，误工费5600元，伙食补助费350元，护理费1120元，伤残赔偿金26012元，以上共计40573元，被告***在本判决书生效后十日内一次性赔偿上述费用的70%即28401.10元，被告陕西万安建设工程有限公司承担连带责任。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费545元（原告已预交），由原告***承担272元，由被告***、陕西万安建设工程有限公司承担273元，鉴定费900元，由被告王拴宏、陕西万安建设工程有限公司承担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉，其上诉称，被上诉人告的是***，上诉人并不叫***，而原判认定***又名王文波错误。陕西万安公司将杨陵五泉小区（北区）室外工程承包给杨社平，王文波两人，但被上诉人未告杨社平，原审法院也未追加杨社平为被告参加审理，程序错误。被上诉人***事发当天下午根本未上班，且***当时给上诉人打电话称其是在上厕所时滑倒摔伤，故原判认定***是在工作期间摔伤错误。***自己摔倒，其应承担主要责任，原判由上诉人承担70%责任不当。被上诉人赔偿金应是40543元，而原判计算40573元，多计算30元。鉴定费900元，被上诉人***也应承担。请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。

被上诉人***辩称，被上诉人是工地小工，出事当天下午，被上诉人准备从1号楼向5号楼拉钢筋时，被钢筋绊倒。被上诉人干活是上诉人王文波叫的，其并不知道王文波和杨社平之间的关系。原判认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人万安公司辩称，万安公司是将室外工程分包给杨社平和王文波两人，不是分包给王文波一人。被上诉人***无证据证明其是在施工中受伤。

二审中，上诉人提供证据1、杨陵五泉小区室外工程劳务承包合同书一份，证明工程系杨社平与王文波二人承包；2、点工日记一份，证明事发当天上诉人杨社平未上班；3、上诉人王文波户口复印件一份，证明上诉人并不叫***；4、证人王某甲出庭作证证明，事发当天***未上工，当天下午上班一个多小时后，上诉人王文波给其打电话说***摔倒了，其就过去在1号楼边发现了***；5、证人王某乙出庭作证证明，事发当天下午干活未见***，王文波给其打电话说***摔倒了。被上诉人***质证认为，证据1其不知情，干活是王文波叫他的，王文波和杨社平之间什么关系，其不清楚。证据2不认可，事发当天其上班了。证据3证明目的不认可，其只知道上诉人叫***，雇佣其干活的就是上诉人。对证据4、5均不认可，其是在1号楼拉钢筋，被钢筋绊倒的。被上诉人万安公司对以上证据质证认为，证据1认可，就是将工程承包给王文波和杨社平二人。证据2、3、4、5因万安公司事发时不在现场，故不发表质证意见。经合议庭评议，上诉人提供的证据1因被上诉人万安公司认可，本院予以认定；证据3的真实性予以认定，但因上诉人王文波在庭审时也认可自己小时候曾用过***的名字，对此原审法院曾向五泉村书记调查，谈话笔录中亦显示王文波小名叫***，故对该证据的证明目的本院不予认定。证据2、4、5，因证人在***摔倒时并不在现场，点工日记也系王某甲自己书写，故本院认为在无其他证据相印证的情况下，证据2、4、5不能证明上诉人所要证明的问题。

经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。

本院认为，上诉人雇佣被上诉人***到被上诉人陕西万安公司位于杨陵五泉小区（二期）施工，双方约定***工资按小工计每天100元，故原判认定双方之间形成雇佣关系正确。上诉人认为，被上诉人告的是***，上诉人并不叫***，因上诉人在庭审时也认可自己小时候曾用过***的名字，且原审法院曾向五泉村书记调查，谈话笔录中亦显示王文波小名叫***，故上诉人该项上诉理由本院不予采信。对于上诉人认为被上诉人陕西万安公司将杨陵五泉小区（北区）室外工程承包给杨社平，王文波两人，杨社平与王文波系合伙承包，但被上诉人***未告杨社平，原审法院也未追加杨社平为被告参加审理，程序错误的主张，因上诉人在原审时未提出该项主张，且合伙人对合伙经营期间的债务，对外承担连带责任，故上诉人若认为其与杨社平系合伙关系，其在承担责任后根据法律规定可向其他合伙人追偿。上诉人认为被上诉人***事发当天下午根本未上班，且***当时给上诉人打电话称其是在上厕所时滑倒摔伤，因***对此否认，上诉人亦无充分证据证明该项主张，故其该项上诉理由不能成立。原判按照三、七比例划分责任，并无不当。被上诉人***各项费用合计应为40543元，原判计算为40573元错误，应予纠正。综上，原判认定事实基本清楚，唯费用计算错误，应予更正。依照《依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00344号民事判决第二项，即”驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、变更咸阳市杨陵区人民法院（2015）杨民初字第00344号民事判决第一项为”原告***的医疗费7461元，误工费5600元，伙食补助费350元，护理费1120元，伤残赔偿金26012元，以上共计40543元，被告***在本判决书生效后十日内一次性赔偿上述费用的70%即28380.10元，被告陕西万安建设工程有限公司承担连带责任”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费545元、鉴定费900元，共计1445元，由***承担433.5元，由***、陕西万安建设工程有限公司承担1011.5元；二审诉讼费510元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张宇童

审判员　　赵建辉

审判员　　李新莉

二〇一五年十二月二十五日

书记员　　刘　丹

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。