某某、代存利提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁07民终4405号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年4月16日生，汉族，住五莲县。

委托诉讼代理人：**，山东文信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：代存利，男，1974年8月4日生，汉族，住山东省蒙阴县。

委托诉讼代理人：***，山东衡明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东衡明律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊顺达建筑工程有限公司。住所地：潍坊市寒亭区运河西街***号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，潍坊滨海央子法律服务所法律工作者。

原审被告：***，男，1968年3月10日生，汉族，住五莲县。

上诉人***因与被上诉人***、潍坊顺达建筑工程有限公司（以下简称顺达公司），原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回代存利对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在原审中已辩明，“本案应适用《工伤保险条例》第十四条第一款：在工作时间和工作场所因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤。应适用行政法调整。”本案的事实和证据证实，包括代存利及顺达公司均认可代存利在顺达公司工作场所及工作时间搬运建材过程中因罐笼与楼房间的连接桥断裂致使代存利坠楼受伤，说明代存利在顺达公司工地工作时受伤，罐笼与楼房间的连接桥断裂是代存利受伤的直接原因，是物的侵害，该设施是顺达公司提供。二、原审认为是上诉人承揽了顺达公司大理石加工安装工程，属断章取义，每段工程都有施工量，上诉人按顺达公司的要求办理一定事务是普遍存在的，顺达公司委托他人代购板材、代发员工费是正常合理的现象。原审法院仅以顺达公司提供的上诉人的四份收到条为依据就认定上诉人承担责任于法无据。顺达公司与代存利均称上诉人加工承揽是错误的。本案没有承揽的事实和要求，实质是按劳动成果进行结算。上诉人本身没有承揽工程的主体资格和事实要件，建筑工程不存在加工承揽，上诉人的行为是代表顺达公司的意志代为发放人工费、代付板材款，属于顺达公司的职务行为，从顺达公司提供的四份收到条可以证实该款项来源于顺达公司，能证实上诉人的行为是职务行为，而非加工承揽。三、原审法院认定顺达公司存在选任过失没有法律依据。四、顺达公司承建的工程安全责任人并非上诉人，代存利坠楼受伤与上诉人无关，上诉人不应承担法律责任。五、原审程序严重违法，代存利是一级伤残，应认定为无行为能力人，本案未认定其行为能力，因此不能认定是其诉讼行为是合法有效的，请求驳回代存利对上诉人的诉讼。综上，本案属于工伤，适用《工伤保险条例》调整，上诉人的行为是代表被上诉人顺达公司的职务行为，上诉人亦不是顺达公司承建工程的安全责任人

被上诉人代存利辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。顺达公司将楼梯大理石安装工程交给不具备建筑安装施工资质的***施工，存在明显过错，依法应与***承担连带赔偿责任，一审判决确定代存利承担10%的责任过高，应当全部由侵权人承担。一审认定代存利各项损失合计976217.23元显失公平，与事实不符。

被上诉人顺达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告***二审未提交答辩意见。

代存利向一审法院起诉请求：判令***、***、顺达公司连带赔偿各项损失共计1964844.26元，扣除顺达公司已经支付的267200.74元，尚余1697627.02元。

一审法院认定：2017年，***从顺达公司承揽了顺达公司承建的温馨家园小区电梯厅大理石加工安装工程。***从顺达公司支取了部分石材和人工费。2017年11月13日、11月28日、12月4日、12月7日***为顺达公司出具收条4份，分别载明：“今收到石材款贰万元整（￥20000.00）”、“今收到人工材料款壹万元整（￥10000.00）”、“今收到石材款柒仟元正（￥7000.00）”、“今收到石材人工费15000.00元（壹万伍仟元整）”。

2017年11月，***雇佣代存利在温馨家园小区从事大理石安装劳务。2017年11月25日，代存利在提供劳务过程中，不慎从四楼坠落受伤。代存利先后在寒亭区人民医院、潍坊市人民医院、潍坊市中医院进行治疗，其中，潍坊市人民医院住院30天（2017年11月25日至12月25日）、潍坊市中医院住院141天（2017年12月25日-2018年4月20日，2018年4月20日至5月15日）。

案件审理过程中，经代存利申请，法院依法委托潍坊医学院附属医院司法鉴定中心对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数、护理依赖程度等进行司法鉴定。经鉴定，代存利的伤残等级为一级伤残，住院期间需2人护理，自此次鉴定之日起存在完全护理依赖，营养期为150日，误工时间自外伤发生之日始至此次鉴定之日止，后续治疗费按照实际合理之处审查认定。代存利因受伤造成如下损失：1、医疗费207738.76元（含残疾辅助器具费700元），2、住院伙食补助费5130元，3、营养费4500元，4、残疾赔偿金536306.67元（残疾赔偿金519070元，代衍标被扶养人生活费17236.67元），5、误工费26672.83元，6、护理费180004.97元，7、交通费3000元，8、病例复印费63元，9、鉴定费2801元，10、精神损害抚慰金10000元，共计976217.23元。代存利受伤后，顺达公司支付各项费用267200.74元。

一审法院认为，***为顺达公司出具的4份收据，足以证明***多次从顺达公司支取石材款及人工费的事实。顺达公司及代存利均认可**翔自顺达公司承揽了大理石加工安装工程。***虽对承揽关系不认可，并主张系代顺达公司采购板材，代为发放工人工资，但并未提供证据予以证明，对其辩解不予采信。综合上述证据和各方当事人的陈述，可认定***与顺达公司之间存在承揽合同关系。***经法院合法传唤，未到庭应诉，应视为对答辩、质证权利的放弃。对代存利及顺达公司主张的***作为***施工人员为代存利发放工资的事实予以采信。代存利在为***承揽的工程提供劳务时不慎坠落受伤，***作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。庭审中，***自认***系***的施工队长，同时又要求***承担雇主责任，该主张于法无据，不予支持。

***作为代存利雇主应对代存利的损失承担主要责任。代存利系具有完全民事行为能力的成年人，在提供劳务过程中，未尽到合理充分的安全注意义务，自身具有一定过错，应自行承担部分损失。顺达公司作为承揽关系中的定作人，存在选任过失，也应当承担相应的赔偿责任。法院酌情认定，***承担60%，顺达公司承担30%，代存利承担10%的责任比例为宜。***应赔偿代存利589730.34元[（207738.76元+5130元+4500元+519070元+17236.67元+26672.83元+180004.97元+3000元+2801元+63元）×60%+10000元]，顺达公司应赔偿***289865.17元[（207738.76元+5130元+4500元519070元+17236.67元+26672.83元+180004.97元+3000元+2801元+63元）×30%]。扣除已经支付的267200.74元，顺达公司还应支付原告22664.43元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、***支付代存利医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、鉴定费、病例复印费、精神损害抚慰金，共计589730.34元，限于判决生效后十日内付清；二、潍坊顺达建筑工程有限公司支付代存利医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、交通费、鉴定费、病历复印费，共计22664.43元，限于判决生效后十日内付清；三、驳回代存利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13562元，由代存利负担1343元，***负担8192元，潍坊顺达建筑工程有限公司负担4027元；财产保全费3120元，由***、潍坊顺达建筑工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。

本院认为，关于本案的程序问题，代存利虽经鉴定构成一级伤残，但其构成一级伤残的原因是四肢瘫和大小便失禁，上诉人***无证据证实代存利系不能辩认自己行为的无民事行为能力人，故其关于本案诉讼程序的上诉理由于法无据，本院不予支持。一审判决认定代存利与***之间存在提供和接受劳务关系，依据的是代存利和顺达公司的陈述以及***从顺达公司领取石材加工款和人工费等事实，***虽否认与代存利之间存在劳务关系，但其不能否认以上收款凭证的真实性，也不能提交证据证实其与顺达公司之间存在代购板材、代发员工工资的事实，故一审关于劳务关系主体的认定符合客观事实，二审予以确认。根据一审查明的事实，代存利与***之间不属于长期、稳定的劳动关系，***仅以在工作时间和工作场所因工作原因受伤为由，主张双方应适用《工伤保险条例》调整依据不足，代存利以提供劳务者受害责任纠纷为由主张权利应予支持。关于顺达公司的责任问题，代存利在二审答辩中虽抗辩一审认定的顺达公司和***的责任承担方式不当，但其并未提起上诉，应视为对一审判决结果的认可，且***在上诉状中自认自身没有承揽工程的主体资格和事实要件，未对双方之间的责任承担方式提出异议，顺达公司也认可一审对其责任承担方式的判决，二审对一审关于该问题的判决结果可予确认。对一审认定的代存利承担的责任比例问题，代存利和***在二审法庭调查中均就该问题提出异议，一是该问题不属于上诉请求范围，二是双方均未就该问题提交有效证据支持自己的主张，一审对该问题的认定合法有据，二审予以确认。对一审判决认定的代存利的各项损失数额问题，***二审中虽提出异议，认为一审认定显失公平，但就该问题未提起上诉，也未能提交有效证据推翻一审判决认定的事实，故本院对一审判决认定的该问题亦予以确认。综上，上诉人***的上诉理由不能推翻一审判决，对一审判决结果，二审可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13562元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月一日

书记员***