某某与北京迎客隆电子节能照明技术有限公司、科尔沁右翼前旗建设局侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内民终130号

上诉人（一审原告）孔玮，女，1983年2月6日出生，住江苏省镇江市丹徒区。

委托代理人朱少华，南京知识（马鞍山）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）北京迎客隆电子节能照明技术有限公司，住所地北京市东城区。

法定代表人薛国强，该公司经理。

委托代理人尉迟加信，内蒙古矩成律师事务所律师。

委托代理人郑磊，内蒙古矩成律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）科尔沁右翼前旗建设局，住所地内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼前旗。

法定代表人陈百顺，该局局长。

委托代理人杨杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。

上诉人孔玮因与被上诉人北京迎客隆电子节能照明技术有限公司（以下简称迎客隆公司）、科尔沁右翼前旗建设局（以下简称前旗建设局）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民知初字第00112号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人孔玮的委托代理人朱少华，被上诉人迎客隆公司的委托代理人尉迟加信、郑磊，被上诉人前旗建设局的委托代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，涉案专利名称为“路灯灯具（PV-1单光源）”，专利号为ZL200630082214.4，专利申请日为2006年3月28日，授权公告日为2007年2月14日，原始专利权人为托普莱特公司，年费缴纳至2016年3月27日。2007年5月9日，涉案专利的专利权人的名称发生变更，变更为江苏托普照明有限公司。2014年7月24日，权利人变更为本案孔玮。

2014年7月1日，孔玮（甲方）与托普照明公司（乙方）签订了《技术转让（专利权）合同》，约定乙方将涉案专利转让给甲方。该合同第五条约定：“专利权转让登记手续完成后，甲方即获得本合同项下的外观设计的专利权，并且受让该专利权项下所有权利，包括针对该专利权自授权公告之日起的侵权行为主张侵权赔偿责任的权利。对于转让之前的侵权行为，乙方有权以甲方、乙方或者甲乙双方共同的名义主张赔偿责任的权利”。

迎客隆公司成立于2009年2月12日，注册资本1000万元，经营范围为：技术开发；技术转让；技术服务；技术推广；信息咨询（不含中介服务）；专业承包；销售电子产品、通讯器材、仪器仪表、电子元器件、五金交电、机械设备。

2012年4月24日，前旗建设局委托案外人兴安盟乾晋招标代理有限公司就科右前旗科尔沁镇学府街（室韦街）、热电家园小区附近五条路、迪化路路灯工程进行招标，并于2012年5月17日发布中标公告，确定迎客隆公司为中标人，中标价为623.9万元。

另查明，孔玮主张被控侵权路灯的安装路段为“科尔沁右翼前旗静水湾林园小区南边一条路（从与天骄北路相交处开始向西至乌兰毛都北路相交处）”,该路段包含在上述招标公告所涉的路段中。孔玮主张被控侵权产品的数量为150盏，前旗建设局对此事实当庭予以认可。

一审法院认为，本案的争议焦点有四个方面：（一）孔玮是否有权提起本案诉讼。依据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，专利权人及利害关系人有权就侵犯专利权的行为向人民法院提起诉讼。2014年7月24日，涉案专利发生了专利权转移，权利人变更为本案孔玮。鉴于涉案专利目前处于有效状态，故对于2014年7月24日之后发生的侵权行为，孔玮作为涉案专利的权利人，有权提起诉讼。对于专利授权公告日后至专利权转移前的侵权行为，依据孔玮与涉案专利的原权利人托普照明公司《技术转让（专利权）合同》第五条之约定，孔玮亦有权提起诉讼。迎客隆公司与前旗建设局提出的本案侵权行为发生在2012年，孔玮无权提起本案诉讼的主张不予支持。（二）被控侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。孔玮当庭明确本案的被控侵权产品系（2015）宁知内调字第0090号律师调查笔录所附照片中所记载的路灯灯头。经比对，被控侵权产品与涉案专利产品在整体视觉效果上无实质性差异，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，二者构成近似。鉴于被控侵权产品与涉案专利产品属于相同的产品，且二者构成近似，故根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。（三）迎客隆公司和前旗建设局是否实施了侵权行为。孔玮主张前旗建设局销售了被控侵权产品，迎客隆公司生产、销售了被控侵权产品。前旗建设局对于购买、使用了被控侵权产品、迎客隆公司对销售了被控侵权产品的事实当庭予以认可，但前旗建设局认为其是购买方，而不是销售方；迎客隆公司认为其没有生产路灯相关产品的资质和能力，没有实施生产被控侵权产品的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，应由孔玮承担证明前旗建设局销售了被控侵权产品、迎客隆公司生产了被控侵权产品的证明责任，鉴于孔玮提交的现有证据不能证明上述事实，故应由孔玮承担举证不能的责任。（四）迎客隆公司和前旗建设局应如何承担侵权责任。迎客隆公司未经涉案专利原权利人托普照明公司的许可，擅自销售了被控侵权产品，且被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。迎客隆公司主张被控侵权产品有合法来源，但未提供证据予以证明，故对其主张不予支持。前旗建设局购买并使用被控侵权产品的行为，不构成侵权，依法不承担侵权责任。关于侵权赔偿数额，鉴于孔玮未举证证明其因迎客隆公司侵权所受到的损失以及迎客隆公司因侵权所获得的利益，本院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，综合涉案专利的类型、专利产品的销售价格、被控侵权产品的数量及可能的利润、迎客隆公司的侵权行为的性质和情节等因素，酌定确定赔偿数额。关于孔玮为本案支出的合理费用，其未举证证明，但鉴于合理费用实际发生，酌情予以确定。

综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、迎客隆公司于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止销售本案被控侵权产品（2015）宁知内调字第0090号律师调查笔录所附照片中记载的路灯灯头；二、迎客隆公司于本判决生效之日起十日内赔偿孔玮经济损失及合理支出合计人民币2万元；三、驳回孔玮的其他诉讼请求。孔玮不服一审判决，提起上诉。

孔玮上诉称，（一）一审判决关于损失赔偿的计算适用法律错误。关于孔玮损失的计算，孔玮已经提交了路灯销售合同及发票的公证书，该公证书的内容记载单光源灯具专利产品的价格为940元一套，双光源灯具专利产品的价格为1910元一套。迎客隆公司侵权使用其单光源灯具150盏，给其造成的损失在6万至7.5万之间。关于迎客隆公司获利的计算，该公司的路灯工程中标价格为623.9万元，按照路灯工程的行业利润，迎客隆公司的实际利润在50%以上，应为310万元以上。具体到本案，迎客隆公司因侵权获利至少在10万元以上。依据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，只有在不能计算孔玮的损失及迎客隆公司获利的情况下，才能适用法定赔偿，而在本案中，可以计算出损失或获利。（二）孔玮提供了损失赔偿计算的依据，孔玮将涉案专利进行实施许可，并备案。许可协议载明，每销售一盏灯具，许可费为385元。（三）一审适用的法定赔偿数额极低，不利于知识产权的保护。国家对创新、知识产权的保护越来越重视，对侵权行为的处罚力度不断加大。本案一审判决采用了过低的法定赔偿，损害孔玮的知识产权获得充分赔偿的权利。综上，请求撤销一审判决第二项，就迎客隆公司赔偿数额重新作出判决。

迎客隆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审时孔玮对我公司起诉两个侵权赔偿案件，一审判决作出的两份判决适用法律和认定事实的标准相同，但孔玮只上诉其中的一起，说明孔玮对一审判决的认定已认可，请求驳回上诉，维持原判。

前旗建设局答辩称，同意一审判决认定的事实，孔玮的上诉请求和事实理由是对侵权赔偿数额的异议，建设局不承担赔偿责任。

二审期间，孔玮提交一组涉案专利的实施许可合同及履行该合同的相关单据。迎客隆公司认为，该证据在一审庭审前形成，但一审庭审时未提交，二审中不是法律规定的新证据。经查，上诉人称其因疏忽在一审庭审中未提交该证据。本院认为，二审提交的该证据不是法律规定的新证据，本案中不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，依据孔玮的上诉请求和理由及迎客隆公司和前旗建设局的答辩意见，本案的焦点问题为：一审判决迎客隆公司承担的赔偿数额是否适当。孔玮提交的证明其损失的证据是单光源灯具专利产品的价格，不是其灯具产品的实际利润损失，且孔玮提交的迎客隆公司获利的证据，系迎客隆公司中标的路灯工程价格，不是出售涉案路灯产品的实际获利数额，故均不能直接证明孔玮遭受侵权的损失或迎客隆公司侵权获利的实际数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，孔玮未提供有效证据证明其因迎客隆公司侵权所受到的损失以及迎客隆公司因侵权所获得的利益，且其在本案中主张的数额亦是自行估算得出，故一审判决结合涉案专利的类型、专利产品的销售价格、被控侵权产品的数量及可能的利润、迎客隆公司的侵权行为的性质和情节等因素，酌定确定赔偿数额为2万元并无不当。

综上，孔玮提出的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人孔玮负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　关晓东

代理审判员　　白海荣

代理审判员　　赵丽竹

二〇一六年五月十七日

书　记　员　　张　艳