***、丹东大明建筑装饰工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终1324号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月3日出生，满族，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：***，山东海桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丹东大明建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区乐美小区404室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁维禹律师事务所律师。 原审被告：丹东市元宝建筑工程公司，住所地辽宁省丹东市元宝区广济小区锅炉房三楼（广济小区10号楼）。 法定代表人：吴**安，经理。 原审被告：丹东市元宝建筑工程公司青岛工程处，住所地山东省胶州市经济技术开发区黄河路12号。 负责人：于强，经理。 上述二原审被告共同委托诉讼代理人：于洋洋，辽***律师事务所律师。 原审被告：**，男，1985年9月12日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 上诉人***、上诉人丹东大明建筑装饰工程有限公司（以下简称为大明公司）因与原审被告丹东市元宝建筑工程公司（以下简称为元宝公司）、原审被告丹东市元宝建筑工程公司青岛工程处（以下简称为元宝公司青岛工程处）、原审被告**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2022）鲁0281民初6163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人大明公司的委托诉讼代理人***，原审被告元宝公司、元宝公司青岛工程处的共同委托诉讼代理人于洋洋，到庭参加诉讼。原审被告**经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.改判一审判决第一项大明公司赔偿***134853.8元为179805.12元；2.本案上诉费用***公司承担。事实与理由：一审判决***承担40%的责任过高，请求改判***承担20%的责任、大明公司承担80%的责任。***通过**安排，在大明公司承包的水电暖通工程上务工，受**管理，在工地货车上往下搬抬污水管道时受的伤。污水管道长约6米，直径50-60公分，重约上百公斤，需要多人在工地管理人员指挥下共同卸车搬抬。本案事故系工地管理人员协调指挥不到位原因引起，车下其他工人未完全解开固定管道的绑绳并收拢归齐，工地管理人员即安排上诉人及其他工人上车往下卸管道，随着重约百公斤管道滑落的惯性，拽动解开的绳索回弹绊倒上诉人，发生意外伤害，已超出上诉人自我安全注意的范围，因此一审法院判令***自担40%的损失过高。 大明公司辩称：同上诉状意见。 上诉人大明公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由***承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，根据民法典第1192条第三款之规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”事发时，***及另两名工人在货车上准备搬卸污水管，货车司机在车下准备解绑绳并高声提醒说“要解绑绳了，都离远点”。这时另两位工人要么直接下车要么到一边躲闪，只有位于中间位置的***说着没事丝毫不避让，甚至还误踩到绑绳，这才导致绑绳解开瞬间***被绊倒受伤。***作为搬卸工，在搬卸时疏忽大意，且不顾他人提醒，具有明显的过错。其作为一名完全民事行为能力人，在工作过程中没有尽到足够的审慎安全义务。是这起事故发生的主要原因，因此***应当承担主要责任。2.一审法院认定赔偿后续治疗费（含二次手术费）11000元无事实及法律依据，后续治疗一般需根据伤者恢复情况予以综合判断并诊治。现阶段***并未实际产生该费用，将来也不确定是否会实际产生该笔费用及产生该笔费用的具体数额，故应待***后续治疗时以实际产生的医药费数额为准，而不应单凭鉴定报告来确定赔偿金额。3.一审法院认定***误工期、营养期天数过高。误工期、营养期天数应根据***接受治疗的医疗机构出具的诊治证明确定，不应以鉴定方式确定，请求二审法院依法调整。4.本案一审中遗漏必要的诉讼参加人，***是在货车上准备搬卸污水管道时，被货车司机解开的污水管道绑绳绊倒受伤的。该起事故中，货车司机虽在解开绑绳前出言提醒躲避，但其明知仍有工人在货车上，未躲避可能发生危险的情况下仍将绑绳解开，没有尽到审慎安全注意义务。货车司机对本次事故的发生存在明显过错应承担相应责任，但一审中并未审理查明。 ***辩称：大明公司上诉称事故发生时，货车司机在车下解绑绳时让其他人让开，车上其他工人有的下车、有的避开，唯有***不避让发生了意外伤害，应由***自行承担主要责任与事实不符。***受雇于大明公司在工地上务工，受大明公司管理指挥。大明公司安排***等一众工人在货车上往下搬卸污水管道，如大明公司所说货车司机解绑绳时，只是让车上工人们避让，并未安排专人收拢归齐绑绳，***与其他工友在往下卸管道时，必然扯动绑绳，造成安全隐患，主要责任仍应由负有安全管理的大明公司承担。至于案外人货车司机系大明公司安排送管道到工地，如系货车司机责任，应***公司向货车司机追偿，不存在本案“提供劳务者受害责任纠纷”案件中遗漏必要诉讼参加人的情形。 元宝公司及其青岛工程处针对二上诉人的上诉意见共同辩称：请求不支持***的上诉请求，支持大明公司的上诉请求。 原审被告**未出庭，无答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令元宝公司及其青岛工程处、大明公司、**支付***误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等经济损失人民币80198.75元，具体数额待鉴定后追加；2.诉讼费用由元宝公司及其青岛工程处、大明公司、**承担。***庭审中变更诉讼请求为：判令元宝公司及其青岛工程处、大明公司、**支付给***因人身损害造成的误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费等经济损失共计243763.3元。 一审法院认定事实：1.元宝公司与青岛桃李食品有限公司签订建设工程施工合同一份，元宝公司承包了桃李公司位于胶州市经济技术开发区××＃厂房、3＃设备用房、4＃**、7＃门卫、8＃食堂。元宝公司与大明公司签订建设工程施工合同一份，元宝公司将桃李公司食品烘焙生产基地项目暖通系统安装工程发包给大明公司，大明公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质。**是大明公司在该项目的驻工地代表。***称，**找到***到涉案工程工作，考勤和工资结算由**负责。大明公司称，***是**招用人员。 关于事故发生过程，***称，***在货车上搬卸污水管道时，车上、车下很多人搬动管道，搬卸过程中被绳子拖住绊倒；元宝公司及元宝公司青岛工程处对***受伤过程不清楚；大明公司认为***没有注意到脚下有绳索被绊倒。 2.***受伤当日，到同济大学附属东方医院胶州医院治疗，住院19天，主要诊断为胫腓骨骨干骨折、右胫腓骨粉碎性骨折、右胫前肌部分断裂。***住院期间***公司安排人员进行护理，住院期间伙食费用均是大明公司支付。***出院后，大明公司提供**给***居住并安排人员护理、提供伙食，直到2022年6月10日***从**搬离。 3.庭审中，***向一审法院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。经一审法院依法委托，青岛青大司法鉴定所于2022年10月12日作出青大司法鉴所[2022]临鉴字第1759号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***右下肢损伤构成伤残十级；被鉴定人***误工期限建议为120-180日，护理期建议为30-90日，营养期建议为60-90日；被鉴定人***后续治疗费用建议为10000-12000元，或以实际合理支出费用审查认定。***因鉴定支出鉴定费2860元。 4.***明确其损失明细为：1.误工费29706.9元，按照青岛市城镇居民人均可支配收入60239元计算180天；2.护理费9000元(100元/天×90天)；3.精神损害抚慰金1000元；4.住院伙食补助费1900元；5.伤残赔偿金120478元；6.后续治疗费（含二次手术费用）12000元；7.鉴定费2860元；8.被扶养人生活费61718.4元（其中***父亲65周岁28930.5元，母亲66周岁27001.8元、女儿5786.1元）；9.营养费4500元（50元/天×90天）；10.交通费600元。 ***有父亲***（1956年12月6日生）、母亲***（1956年7月21日生）需要扶养，由***与其兄弟两人进行扶养；有女儿***（2007年2月3日生）需要扶养。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***通过大明公司人员**招聘到项目工作，大明公司认可**系项目驻工地代表，也未提交证据证明**与公司之间存在其他分包关系，因此**行为应为职务行为，***与大明公司形成雇佣关系。参照上述法律规定，***与大明公司应当根据各自的过错承担相应的责任。大明公司因***提供劳务而获得利益，未举证证明是否进行了安全教育、现场监督及安全管理工作，大明公司对本案事故发生存在主要过错；同时，***作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中未能充分尽到自我安全注意义务，存在一定过错。根据***受伤过程及双方过错情况，一审法院认定大明公司承担60%赔偿责任，***自负40%的责任为宜。 元宝公司将涉案项目分包给大明公司，***未能举证证明大明公司缺乏相应资质。因此***要求元宝公司及其青岛工程处承担赔偿责任无事实和法律依据；**系大明公司员工，***要求其承担赔偿责任无事实和法律依据。因此一审法院依法驳回***对元宝公司及其青岛工程处、**的诉讼请求。 关于***主张的损失，青岛青大司法鉴定所出具的青大司法鉴定所[2022]临鉴字第1759号鉴定意见书，系一审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构出具，应对上述鉴定意见书予以采信。结合鉴定意见，一审法院对***主张的损失认定如下： ***主张误工费29706.9元（60239元/365天×180天），***主张的误工费标准未超出法律规定，一审法院予以确认，根据鉴定意见误工期限建议为120-180天，一审法院支持误工期150天，故一审法院支持误工费24750元（165元/天×150天）；***主张护理费9000元，因***住院期间及出院后均是***公司派人护理，实际护理期限已经超出鉴定意见中的护理期限，故***主张的护理费一审法院不予支持；***主张精神抚慰金1000元，不符合法律规定，一审法院不予支持；***主张住院伙食补助费1900元，因***住院伙食费用均***公司支付，故***的该项主张一审法院不予支持；***主张伤残赔偿金120478元，符合法律规定，一审法院予以支持；***主张后续治疗费（含二次手术费用）12000元，根据鉴定意见后续治疗费用建议为10000-12000元，一审法院支持11000元；***主张被抚养人生活费61718.4元（其中***父亲65周岁28930.5元，母亲66周岁27001.8元、女儿5786.1元），根据***家庭人员状况，其主张并未超出法律规定，一审法院予以支持；***主张鉴定费2860元，系确定损失的合理支出，一审法院予以支持；***主张营养费4500元（50元/天×90天），根据鉴定意见营养期建议为60-90天，一审法院支持75天，故一审法院支持营养费3750元（50元/天×75天）；***交通费600元，一审法院酌情支持200元。综上，***的各项损失为224756.4元，***公司按照60%的责任承担134853.8元(224756.4元×60%)。 **经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自身权利的放弃。 依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、丹东大明建筑装饰工程有限公司赔偿***各项损失134853.8元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回***对丹东市元宝建筑工程公司、丹东市元宝建筑工程公司青岛工程处、**的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取2478元，由***负担1108元，由丹东大明建筑装饰工程有限公司负担1370元，保全费822元，由丹东大明建筑装饰工程有限公司承担。 二审审理期间，各方均未提交新证据。 二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审法院判令大明公司对***的损失承担的责任比例及赔偿金额是否适当。 关于责任比例。***作为一名成年人，在工作时未尽到相应的安全注意义务，自身应承担一定责任。结合事故发生过程，一审法院认定由***自行承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。***要求改判其承担20%责任的理据不足，本院不予支持。大明公司上诉主张货车司机曾提醒***但***罔顾提醒，大明公司对此并无证据予以佐证，本院难以采信，大明公司要求***承担主要责任理据不足，本院不予支持。 关于后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2022**）第六条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的***、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”案涉鉴定意见的鉴定事项分析说明载明：“（三）后续治疗费（含二次手术），被鉴定人***目前右下肢内固定物存留，依据SF/ZJD0103008-2015《人身损害后续诊疗项目评定指南》之规定，其后续诊疗项目为手术取出内固定物……”据此能够认定***后续需行内固定取出手术，则后续治疗费系必然发生的费用，故一审法院结合鉴定机构出具的参考意见，判令大明公司向***支付11000元后续治疗费并无不当，本院予以确认。 关于误工期、营养期的天数。一审法院经***申请委托司法鉴定机构进行鉴定，司法鉴定机构根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)规定，建议误工期为120-180日，建议护理期为30-90日，建议营养期为60-90日。一审法院综合考虑***伤情(右胫腓骨粉碎性骨折、右胫前肌部分断裂等)及治疗情况(住院日期为2022年2月22日至3月13日)，酌定***的误工期、护理期、营养期并无不当之处，大明公司就此提出的上诉理由本院不予支持。 关于本案是否遗漏必要诉讼参加人的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，大明公司主张货车司机没有尽到安全注意义务并以此为由主张货车司机参加本案诉讼没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***、上诉人丹东大明建筑装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人***预缴的924由其自行负担、上诉人丹东大明建筑装饰工程有限公司预缴的2997元亦由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　蓉 审 判 员　　衣　洁 审 判 员　　*** 二〇二三年三月六日 法官助理　　**彤 书 记 员　　宗　红