某某与某某、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋02民终540号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月24日出生，汉族，住湖北省竹溪县。

委托诉讼代理人：褚中月，山西锦亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：季式强，男，1967年2月22日出生，汉族，住广东省增城市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月4出生，汉族，住大同市。

被上诉人（原审被告）：大同煤矿集团同地店湾煤业有限公司，住所地左云县店湾镇店湾村。

法定代表人：叶志红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯宗章，该公司经营部长。

原审被告：大同煤矿集团同地鑫泰建井工程有限公司，住所地大同市矿区平旺同煤大厦三层。

法定代表人：魏守成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常建国，山西雅名律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人季式强、***、大同煤矿集团同地店湾煤业有限公司（以下简称“店湾煤业”）和原审被告大同煤矿集团同地鑫泰建井工程有限公司（以下简称“鑫泰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人褚中月，被上诉人季式强、***、被上诉人店湾煤业的委托诉讼代理人侯宗章、原审被告鑫泰公司的委托诉讼代理人常建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销原判，确认《转让协议书》有效，核减一审判决中“垫付款240万元”中95万元和利息458420元，合计核减1408420元，由店湾煤业公司在未付上诉人***的工程款中扣除145万元支付季式强、***，或者驳回被上诉人季式强、***的起诉；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案转让协议是将工程的主要问题垫资、工程的收益及掘进一队的管理权转让给了季式强和***。转让协议包括了施工队的原班人马。即转让协议不改变承包单位和施工队伍。建井公司的技术和施工人员仍是施工的主体力量。协议改变的是为施工垫资和收取工程款的投资人。因此本案争诉的《转让协议书》不违反当时的法律。一审法院笼统的将经营权、管理权、结算权的转让解释为违法转包认定合同无效显然错误。二、《转让协议书》中约定季式强、***提前垫付240万元给***不是债权转让协议，是当事人双方对转让条件的约定。双方约定240万元从***享有在店湾煤业施工的工程款中扣除。三、一审对95万借款不予认定属事实不清。在2013年-2015年因特殊情况季式强和***向***借款95万元并出具了两张欠条,其中2013年3月3日***借条借款30万元,2015年2月10日季式强出具收条收工程款45万元，2013年8月26日从中国银行为***转款10万元，2013年9月17日从中国银行为季式强转款10万元。因此上诉人***与季式强和***所剩欠款为145万元。上诉人在一审中已出示了借条的原件，并主张应抵扣95万元，但一审对上诉人的主张未予认定。四、《转让协议书》系经过发包人和承包人许可同意，转让行为合法有效。本案中***与季式强、***在签订《转让协议书》后，***通知了发包人和承包人并取得了许可。而且在实际的履行过程中发包方和承包方也以实际付款行为和确认工程量的行为认可了转让变更事实。通过鑫泰公司出具的证明可以看出，鑫泰公司对季式强、***从2012年11月至2014年9月期间在一队组织了施工这一事实是明确知晓的，季式强、***2012年工程款为1268415元，2013年工程款为8067031元，2014年3997088元，合计13332534元。鑫泰公司累计支付了10463041元工程款，应扣材料费666135元，应扣罚款110246元，未付款2203358元。季式强和***的工程款收取均是由本人完成的。五、一审法院认定合同无效系法律适用错误，违反诚实信用和公平合理的原则。按照本案案情进行分析,结合《合同法》第五十六条的规定来看，即使退一步讲，本案《转让协议书》第二条第一项的项目部经营权、管理权、结算权部分转让无效，那么对于提前垫付240万约定并不违反法律,不违背当事人意愿，其约定内容的实质含义及法律关系则是借款合同内容,而该部分约定仍然是有效协议。因此,一审法院笼统的认定该部分内容无效，显然属于法律适用错误。而被上诉人季式强、***依据《转让协议书》拿到掘进一队的权益，获益三年实收工程款10463041元，应收2203358元工程款，合计12666399元工程款。获得如此巨大利益后，却在2018年5月起诉要求确认《转让协议书》无效，要求返还转让款返还垫付款，显然是虚假诉讼。一审法院确认合同无效，判决上诉人承担返还240万元工程款及2014年9月至起诉时期间的利息，违反了诚实信用、等价有偿的公平原则。六、一审判决458420元利息不合理。按照《转让协议书》的约定，对于240万元双方合法有效的借款协议,同时双方未约定利息，并且约定由未付的工程款予以扣除支付。出现违约或逾期支付情形是由于店湾煤业公司不能及时结算工程款所致，上诉人***没有恶意违约，不应承担利息部分的责任。

季式强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***辩称，与上诉人签订的转让协议本身是不合法的，给上诉人240万元作为项目的垫付款，95万元是发生在合同生效后垫付给上诉人的，在店湾煤业所有的劳动所得必须是得通过上诉人才能拿到手，对转让协议不认可，是无效的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

店湾煤业辩称，1、关于转让协议是鑫泰公司与上诉人内部事情并不知情，一直认为***和季式强是上诉人处的内部管理人员；2、截止今天375万元工程款中只剩225万元了，2019年3月已将100万元打到了鑫泰公司，实际上诉人可以支配的只有200万元；3、愿意配合从上诉人200万元工程款中拨款给季式强、***。

鑫泰公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

季式强、***向一审法院起诉请求：1、被告***给付原告工程垫付款2400000元,利息458420元(利息暂计算至2018年5月31日)，息随本清；被告店湾煤业公司在欠付***的工程款限额内承担还款责任。2、确认《转让协议书》中工程转让部分无效,被告***返还原告工程出让费2600000元。3、以上两项共计5458420元，由被告鑫泰公司承担还款责任。4、本案的诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2012年7月12日，被告店湾煤业与被告鑫泰公司签订《同煤集团同地店湾煤业公司井巷工程项目施工合同》，2013年1月1日，双方又签订《同煤集团同地店湾煤业公司采掘工程施工合同》，鑫泰公司承包店湾煤业井巷工程和采掘工程，并成立鑫泰公司店湾项目部，被告***系该项目部掘进一队负责人。2012年10月31日，原告季式强、***与被告***签订《转让协议书》，协议书约定，***将掘进一队的经营权、管理权、结算权全部出让给季式强和***，季式强和***一次性给付***出让费用260万元，出让费用包括员工培训费、中标费、设备和材料费及其他费用；季式强和***提前垫付240万元给***，此款在店湾煤业给付所欠***工程款中扣除。2012年10月31日，季式强、***给付***500万元后开始组织工人在掘进一队工作，2014年9月15日停止生产，所做工程经店湾煤业结算通过鑫泰公司给付季式强和***，期间店湾煤业没有将所欠***的工程款给付季式强和***。现在店湾煤业欠付鑫泰公司店湾项目部掘进一队***组织生产期间和季式强与***组织生产期间的工程款。

一审法院认为，被告***作为被告鑫泰公司店湾项目部掘进一队负责人，在未取得鑫泰公司的授权，与原告季式强、***签订《转让协议书》，将鑫泰公司店湾项目部掘进一队的经营权、管理权和结算权全部出让给原告季式强和***，该《转让协议书》签订时鑫泰公司不知情，签订后未取得鑫泰公司的认可，应认定该《转让协议书》无效。协议书中被告***债权的转让未征得债务人的同意，应认定债权转让无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告季式强、***请求被告***返还出让费用260万元，因协议书签订后，季式强、***已经实际经营、管理，并对所做工程费用进行结算，取得了一定利益，且出让费用中包括员工培训费、设备和材料费等，原告方已使用了设备和材料，故对其请求不予支持。原告季式强、***请求被告***给付垫付工程款240万元及利息45.842万元(利息从2014年9月15计算至2018年5月31日)，息随本清，因原告方未按照约定从被告店湾煤业收取欠付被告***的工程款，该债权转让协议无效，被告***应该返还垫付款，原告请求从2014年9月15计算至2018年5月31日利息45.842万元，因被告***在签订转让协议书时存在过错，原告方按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，符合法律规定，故对其请求支付利息45.842万元应予支持。原告季式强、***请求被告店湾煤业在欠付***工程款内给付垫付的240万元及利息，因转让协议无效，故对其请求不予支持。原告季式强、***认为***是该公司项目部负责人，履行的行为是职务行为，请求被告鑫泰建井公司承担还款责任，因《转让协议书》是***与二原告签订的，没有鑫泰建井公司授权，故对其请求不予支持。被告***辩称转让协议书只是项目部负责人的变更，因转让协议书约定是经营权、管理权的转让，故对其辩称意见不予采纳。被告***辩称***只给付转让费用和垫付款460万元，***提供***出具的《借条》和汇款凭证发生在协议履行过程中，在协议履行过程中双方有工程款的转付情况，且***出具的收据证明已经收到500万元，故对其辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告***与原告季式强、***签订的《转让协议书》无效，被告***在判决生效之日十日内归还原告季式强、***垫付工程款2400000元及利息458420元，合计2858420元。二、驳回原告季式强、***对被告大同煤矿集团同地店湾煤业有限公司、被告大同煤矿集团同地鑫泰建井工程有限公司的诉讼请求。三、驳回原告季式强、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25004元，由被告***负担14834元、原告季式强、***负担10170元。

二审中，上诉人***提交了鑫泰公司店湾掘一队工资表和鑫泰公司项目部付款审批单、支票存根、收据作为证据，欲证明其转让行为鑫泰公司知情，且转让后鑫泰公司直接给付季式强、***工程款。季式强、***、鑫泰公司对上述证据的真实性均表示认可，店湾煤业公司表示不涉及己方，不知情。本院对上述证据予以采信。

对一审法院认定的事实，除上诉人***认为其实际收到季式强、***470万而非500万外，各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院另查明，上诉人***与被上诉人季式强、***在2012年10月31日签订《转让协议书》后，向鑫泰公司出具过一份委托书，鑫泰公司依据该委托书向季式强、***支付工程款。

本案的争议焦点：1、***与季式强、***签订的《转让协议书》是否有效？2、***是否应当返还季式强、***240万元垫资款及相应的利息？

关于***与季式强、***签订的《转让协议书》是否有效的问题。本院认为，本案中，诉争的《转让协议书》实质上是建筑工程转包协议，而被上诉人季式强、***作为自然人不具备从事建筑活动的从业资格，故诉争的《转让协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同。***所持《转让协议书》经过了发包人和承包人的许可同意故转让协议有效的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

关于***是否应当返还季式强、***240万元垫资款及相应的利息的问题。本院认为，本案《转让协议书》无效主要是因其违反法律、行政法规强制性规定，对合同无效后双方当事人的利益处理仍应参照合同条款，遵循意思自治、诚实信用、公平等价原则。本案中，《转让协议书》约定：“甲方在店湾煤业有限公司施工的工程款约壹仟万元人民币由乙方提前垫付贰佰肆拾万元给甲方，此款贰佰肆拾万元从甲方工程款中扣除。”此约定是双方当事人的真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定。此款的给付是签订合同的条件，亦是合同双方的意思自治。且受让方季式强、***已从合同转让的工程中实际受益，故季式强、***请求返还240万元垫资款及相应利息无事实和法律依据，本院不予支持。店湾煤业在案涉工程竣工后，未能给施工人结算工程款，且不能提供合理依据，季式强、***请求由店湾煤业在欠付***的工程款限额内由店湾煤业直接偿付其垫资款的诉讼请求成立，本院予以支持。关于***尚欠季式强、***的垫资款数额，双方当事人对垫资240万元均无异议。***主张在返还垫资款时核减其已支付季式强、***的95万元，并出示季式强、***给其打的借条、收条及其给季式强、***的转款凭证共计95万元予以证明。季式强、***对借条、工程款收条和转账凭证的真实性无异议，但认为借条是应***的要求出具的，工程款收条是其所做工程应得工程款。本院认为，季式强、***作为完全民事行为能力人，应对自己所为民事法律行为承担民事责任，其出具借条就应该意识到应承担相应还款责任。***与季式强、***在2012年10月31日签订《转让协议书》后，向鑫泰公司出具过一份委托书，鑫泰公司依据该委托书向季式强、***支付工程款。故对季式强、***主张的其所做工程款仍通过***支付，其给***出具的工程款收条对应的是其所做工程之工程款的主张本院不予采信。故***所持在返还垫付款时核减其已支付季式强、***的95万元的上诉主张成立，本院对其该项上诉请求予以支持。综上，本院确认，吴利权尚欠季式强、***垫付工程款数额为145万元，此款在店湾煤业欠付***的工程款中，由店湾煤业直接给付季式强、***。

综上，一审法院认定事实部分有误，判决不当，应予纠正。***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初226号民事判决；

二、大同煤矿集团同地店湾煤业有限公司在本判决生效后十日内支付季式强、***为***垫付的工程款145万元；

三、驳回季式强、***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25004元，二审案件受理费17476元，共计42480元，由季式强、***负担31195元，由大同煤矿集团同地店湾煤业有限公司负担11285元。

本判决为终审判决。

审判长　　齐立波

审判员　　苗建萍

审判员　　王艳宏

二〇一九年四月三日

书记员　　李文静