某某、台山市台城建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤07民终2303号

上诉人（原审原告）：龙章仔，男，1963年1月28日出生，住湖南省衡东县，

委托诉讼代理人：林胜强，广东焯群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：台山市台城建筑工程有限公司。住所地：台山市。

法定代表人：林忠。

委托诉讼代理人：陈家欣，广东雄军律师事务所律师。

上诉人龙章仔因与被上诉人台山市台城建筑工程有限公司（以下简称“台城建筑公司”）劳动争议一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人龙章仔上诉请求：1、撤销一审判决第二项，判令台城建筑公司向龙章仔支付工伤保险待遇以及后续治疗费用合计1213618.74元；2、由台城建筑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决采纳台城建筑公司提供的《工资表》是错误的，龙章仔的入职时间为2015年11月20日。根据《工伤认定决定书》以及台城建筑公司盖章确认的《工伤认定申请书》，龙章仔的入职时间均为2015年11月20日。而根据《工作证明》，龙章仔在2015年11月之前是在其他公司盖章，不可能在台城建筑公司工作。一审法院调取的《新工人入场三级安全教育登记表》，也确认以上事实。此外，根据证人证言，虽然对具体时间记不清，但均确认是和龙章仔一起在2015年11月后进入工地工作。并且，证人均否认在《工资表》上的签名。该《工资表》实际上是于2016年9月30日，台城建筑公司声称为了办理保险理赔，才让龙章仔签名，而并无其他工人签名。实际上该工地已经于2016年4月份完工。该《工资表》是不真实的，不能据此认定龙章仔的工资数额。而且该工资表也没有说明是一个月的工资还是一天的工资，不能据此认定龙章仔的月工资。根据龙章仔提供的《工资证明》、《工作证明》，可以证明龙章仔的月工资在9000元以上。而且龙章仔作为技术工，行业标准都是400元/天。再退一步，也应当按照建筑业行业标准每年56313元计算。如每月不到2000元，连吃饭的钱都不够，根本是不可能的。另根据《广东省工伤保险条例》第三十五条、第六十六条的规定，一审法院认定龙章仔的工资为1450元/月，明显低于统筹地区职工平均工资的百分之六十，是违反法律规定的。

二、一审法院不予认定龙章仔住院期间医疗费不当，存在明显的断章取义。龙章仔第一次出院的《出院记录》显示“出院医嘱：注意休息，腹部如有不适请胃肠外科专科复诊“。2016年3月11日龙章仔因腹痛，第二次到台山市人民医院复查治疗，并有《出院记录》证明。足以注明龙章仔六次住院都是治疗工伤造成的损害。一审法院只是用《诊断证明》认定事实，明显是断章取义。而且江门市劳动能力鉴定委员会作出的《江门市工伤劳动能力复查鉴定结论书》、《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》均认定，龙章仔的六次住院为治疗工伤。龙章仔在2016年4月15日，还因为需要治疗工伤，向用人单位借款8000元。而且一审法院认定龙章仔六次住院均属于停工留薪期，但对医疗费、住院伙食补助费、住院护理费就认为后五次住院于工伤无关，属于自相矛盾。龙章仔因为多次入院治疗，一审判决对交通费、住宿费、后续医疗费不予支持不当。

被上诉人台城建筑公司答辩称，1、对龙章仔在涉案工地受伤没有异议，但其实际上并非台城建筑公司的员工，只是在工伤认定时，因台城建筑公司运作不正常，没有提出异议而已；2、根据台城建筑公司提供的工资表，龙章仔的月工资就是1450元。而且其在不同的阶段主张的工资数额也不一致，根本不能认定。其提供的工作证明台城建筑公司不予认可。3、龙章仔在后续治疗时，医治的是其本身的疾病，与工伤无关，一审判决不予认可是正确的。请求驳回龙章仔的上诉，维持原判。

龙章仔向一审法院起诉请求：1、请求确认龙章仔与台城建筑公司之间的劳动合同关系于申请仲裁之日起解除；2、请求台城建筑公司支付龙章仔工伤保险待遇及后续治疗费合计1213618.74元；3、本案诉讼费用由台城建筑公司承担。

一审法院认定事实：龙章仔是台城建筑公司的员工，2015年12月21日，龙章仔在台山市下川岛度假酒店工地大楼七楼的外墙进行墙面抹灰作业时跌落在六楼外的排栅致身体多处受伤。2015年12月21日至2016年1月21日，龙章仔在台山市人民医院住院30天，住院期间需陪护人员一名，出院诊断为外伤性脾破裂、胰尾挫裂伤、失血性休克、腰部软组织挫伤、左侧第11、12肋骨骨折，台城建筑公司支付了全部医疗费用。2016年3月11日至2016年3月17日，龙章仔在台山市人民医院住院6天，出院诊断为胰腺假性囊肿形成、脾切除术。2016年5月5日至2016年5月11日，龙章仔在江门市新会人民医院住院6天，出院诊断为肠粘连、脾切除术、胰尾修补术、左侧11、12肋骨骨折、浅表性胃炎、胰腺假性囊肿、右上肺继发性××、窦性心动过缓。2016年5月20日至2016年5月26日，龙章仔在广东省人民医院住院6天，出院诊断为胰腺假性囊肿、肠粘连、单纯性肾囊肿。2016年9月6日至2016年9月14日，龙章仔在江门市中心医院住院8天，出院诊断为胰腺假性囊肿、胰尾修补术、脾切除术、左侧陈旧性肋骨骨折。2016年11月5日至2016年11月14日，龙章仔在江门市中心医院住院9天，出院诊断为胰腺假性囊肿、胰尾修补术、脾切除术、慢性浅表性胃窦炎、幽门螺旋杆菌感染。龙章仔分别于2015年12月21日、2016年1月27日、2016年4月12日、2016年7月28日在台山市人民医院就诊，共发生4笔门诊费用（医疗票据号码为ＪＲ62545920、ＪＰ99423013、ＪＰ99464738、ＪＲ63102929）；分别于2016年5月17日、2016年5月18日、2016年6月2日、2016年7月5日、2016年8月4日、2016年9月29日、2016年10月11日在广东省人民医院、江门市中心医院就诊，发生7笔门诊费用（医疗票据号码为ＪＶ07921637、ＪＶ07729967、ＪＶ07811954、ＪＷ13713293、ＪＷ80405202、ＪＷ55768844、ＪＷ55633924）。

台城建筑公司没有为龙章仔购买社会保险。龙章仔受伤后没有回台城建筑公司上班，且台城建筑公司以“借条”的形式分两次预付13000元给龙章仔。2016年3月31日，台山市人力资源和社会保障局在《工伤认定决定书》中认定龙章仔所受的外伤性脾破裂、胰尾挫裂伤、失血性休克、腰部软组织挫伤、左侧第11、12肋骨骨折属工伤。2016年8月19日，江门市劳动能力鉴定委员初次鉴定龙章仔劳动功能障碍程度为伤残柒级。2016年10月21日，江门市劳动能力鉴定委员再次鉴定龙章仔劳动功能障碍程度为伤残陆级。2016年10月14日，江门市劳动能力鉴定委员作出《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》，确认2015年12月21日至2016年6月11日、2016年9月6日至2016年9月21日为龙章仔的工伤停工留薪期。2017年2月22日，台山市社会保险基金管理局针对台山市劳动人事争议仲裁委员会《关于核准龙章仔工伤医疗费用的协办函》的发函，作出《关于核准龙章仔工伤医疗费用的复函》，摘要复函记载如下：1、龙章仔于2016年3月11日至2016年3月17日在台山市人民医院住院、于2016年5月5日至2016年5月11日在江门市新会人民医院住院、于2016年5月20日至2016年5月26日在广东省人民医院住院、于2016年9月6日至2016年9月14日在江门市中心医院住院、2016年11月5日至2016年11月14日在江门市中心医院住院的诊断与工伤认定书上的诊断不一致，暂无法核定其医疗费用与工伤的相关性；2、龙章仔前述门诊发生的11笔费用，因没提供对应的收费明细单，未能进行相关审核。龙章仔在台城建筑公司2015年9、10、11月份的工资1450元、1350元、1550元。2017年3月13日，台山市劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案终字[2016]0796号《仲裁裁决书》。龙章仔不服遂向一审法院提出前述诉讼请求，且其第1项诉讼请求与原《仲裁裁决书》第1项裁决结果一致。

一审法院认为，龙章仔与台城建筑公司虽未签订书面的劳动合同，龙章仔在台城建筑公司工作期间发生工伤事故，两者之间已形成事实的劳动关系。根据《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，本案的案由应确定为工伤保险待遇纠纷。龙章仔的第1项诉讼请求实际上与仲裁结果相一致，符合法律规定，一审法院予以支持。

本案主要争议的焦点如下：

一、龙章仔受伤前平均工资如何确定的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。……”、《广东省工资支付条例》第八条：“用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准。未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，及结合龙章仔从事行业流动性较大的特点，一审法院据龙章仔2015年9、10、11月的实发工资分别为1450元、1350元、1550元，折算得出龙章仔的平均工资为1450元。

二、关于医疗费的支付问题上。龙章仔受伤后共住院六次，除第一次住院外，龙章仔认为其在随后的五次住院及门诊已发生的医疗费为36503.74元的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，结合台山市社会保险基金管理局作出的《关于核准龙章仔工伤医疗费用的复函》，一审法院不予支持。

三、关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的支付问题。江门市劳动能力鉴定委员再次鉴定龙章仔劳动功能障碍程度为伤残陆级，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款、第三十三条的规定，台城建筑公司应支付龙章仔一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金合计64个月本人工资，计得92800元（1450元／月×64个月）。

四、关于龙章仔停工留薪期工资的支付问题。2016年10月14日，江门市劳动能力鉴定委员作出《江门市工伤职工停工留薪期复查确认书》，确认2015年12月21日日至2016年6月11日、2016年9月6日至2016年9月21日为龙章仔的工伤停工留薪期。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，台城建筑公司应支付龙章仔停工留薪期工资为9086.67元[1450元／月×5个月＋1450元／月÷30天×（11＋11＋16）天]。

五、关于龙章仔住院伙食补助费的支付问题。龙章仔于2016年3月11日至2016年3月17日在台山市人民医院住院30天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款及参照《江门市人力资源和社会保障局江门市财政局关于调整我市工伤职工住院伙食补助费保险基金支付标准的通知》[江人社发（2015）221号]第一条的规定，台城建筑公司应支付龙章仔住院伙食补助费2100元（70元／日×30天）；但龙章仔其余五次住院的住院伙食补助费，一审法院不予支持。

六、关于龙章仔住院护理费的支付问题。2015年12月21日至2016年1月21日，龙章仔在台山市人民医院住院30天，住院期间需陪护人员一名，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，台城建筑公司应支付龙章仔住院护理费3000元（比照交损案件100元／日×30天）；但龙章仔其余五次住院的住院护理费，一审法院不予支持。

七、关于龙章仔主张交通费、住宿费和后续治疗费的问题上。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，从龙章仔的举证来分析，不足以证明交通费、住宿费和后续治疗费与涉案工伤存在必然的因果关系，由此引起的不利法律后果由其承担。一审法院对龙章仔该部分请求不予支持。

综上所述，台城建筑公司应支付龙章仔的工伤保险待遇费用为93986.67元（92800元＋9086.67元＋2100元＋3000元）。扣除台城建筑公司已预付的13000元，台城建筑公司尚应支付龙章仔的工伤保险待遇费用为93386.67元。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《工伤保险条例》第二条、《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第四款、第二十六条第一、四款、第三十二条第一款、第三十三条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、自2016年11月25日起，解除龙章仔与台城建筑公司之间的劳动合同关系及终结工伤保险关系。二、台城建筑公司应于判决发生法律效力之日起10日内，支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费等工伤保险待遇费用合计93386.67元给龙章仔。三、驳回龙章仔的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由台城建筑公司负担。

二审中，当事人均没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案属劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对龙章仔的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。

关于龙章仔的工资标准问题。一审判决根据台城建筑公司提供的2015年9月、10月、11月的工资表，认定龙章仔的月平均工资为1450元。龙章仔对此不予认可，认为虽然该工资表上龙章仔的签名是真实的，但该工资表是台城建筑公司通过欺骗的手段在事后制作的，并不能反映真实的情况。本院认为，首先，台城建筑公司只提供了三个月份的工资表，并不足以客观真实地反映龙章仔的工资收入情况；其次，龙章仔对该工资表所记载的事实不予认可，认为该工资表为用人单位事后制作，并提供了证人证言以及其他用人单位的证明。而台城建筑公司作为用人单位，未建立用工档案，除该工资表外，没有提交劳动合同、考勤记录、工资计算标准以及发放工资的记录等档案材料，也不能证明该工资表所发放的工资即为劳动者的全部工资，应当承担举证不能的法律后果；最后，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”的规定，2015年度江门市的城镇非私营单位就业人员的平均工资为53366元，折算为4447.17元/月，其百分之六十为2668.31元/月。1450元/月明显低于统筹地区职工平均工资的百分之六十。综上，一审判决以1450元/月为标准计算龙章仔的相关补偿，不符合法律的规定，本院予以纠正，按照2015年度江门市的城镇非私营单位就业人员的平均月工资4447.17元来计算相关补偿。综上，台城建筑公司应支付龙章仔一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金合计64个月本人工资，计得284618.88元（4447.17元／月×64个月）；支付龙章仔停工留薪期工资为27868.94元[4447.17元／月×5个月＋4447.17元／月÷30天×（11＋11＋16）天]，以上合计312487.82元。

关于龙章仔的医疗费的问题。龙章仔受伤后共住院六次，其主张均为治疗本次工伤的需要，因此台城建筑公司应当予以支付。本院认为，龙章仔是基于用人单位台城建筑公司没有为其参加工伤保险，而要求台城建筑公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。经台山市社保保险基金管理局审查，除第一次住院外，后五次住院的诊断与工伤认定书上的诊断不一致，无法核定其医疗费用与工伤的相关性。因此，后五次住院及门诊发生的医疗费36503.74元，并不能足以认定为工伤保险应当承担的费用，龙章仔要求台城建筑公司予以支付的主张，理据不充分。一审判决对此请求不予支持并无不当，本院予以维持。

关于龙章仔的住院伙食补助费、住院护理费、交通费以及住宿费用、后续治疗费，双方当事人均无就此提出上诉，本院对一审判决的认定予以确认。

综上，台城建筑公司应支付龙章仔的工伤保险待遇费用为317587.82元（284618.88元＋27868.94元＋2100元＋3000元）。扣除台城建筑公司已预付的13000元，台城建筑公司尚应支付龙章仔的工伤保险待遇费用为304587.82元。

综上所述，龙章仔的部分上诉请求成立，本院对其上诉理由处理部分予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条第一款、第三十三条、第三十五条、第五十七条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初785号民事判决第一项；

二、撤销广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初785号民事判决第二、第三项；

三、台山市台城建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内，支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费等工伤保险待遇费用合计304587.82元给龙章仔；

四、驳回龙章仔的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元合计15元，均由台山市台城建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴拥军

审判员　　陈　炜

审判员　　陈雪娟

二〇一七年十月十七日

书记员　　梁丹婷