某某、黑龙江省万里筑路有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑民终149号

上诉人（一审原告）：**，男，1968年1月7日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。

委托诉讼代理人：姜庆文，黑龙江新时达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段蓓蕾，黑龙江新时达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黑龙江省万**筑路有限责任公司，住所地大兴安岭地区塔河县塔河镇塔南街。

法定代表人：于洪智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张海超，该公司职工。

委托诉讼代理人：方秀玲，该公司职工。

被上诉人（一审被告）：松岭区农村公路建设指挥部，住所地大兴安岭地区松岭区小扬气镇。

法定代表人：张宪忠，该指挥部站长。

委托诉讼代理人：刘福彬，该指挥部职工。

委托诉讼代理人：邵晓艳，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：大兴安岭松岭区人民政府，住所地大兴安岭地区松岭区小扬气镇松岭大街政府办公大楼。

法定代表人：黄志富，该区区长。

委托诉讼代理人：邵晓艳，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人黑龙江省万**筑路有限责任公司（以下简称万**公司）、松岭区农村公路建设指挥部（以下简称公路指挥部）、大兴安岭松岭区人民政府（以下简称松岭区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服大兴安岭地区中级人民法院（2018）黑27民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人姜庆文、段蓓蕾，被上诉人万**公司的法定代表人于洪智及其委托诉讼代理人张海超、方秀玲，被上诉人公路指挥部委托诉讼代理人刘福彬，被上诉人公路指挥部和松岭区政府的共同委托诉讼代理人邵晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院上诉请求：一、撤销一审判决，改判万**公司、公路指挥部和松岭区政府（该三方同时援引时，以下简称三被上诉人）给付**工程款11,630,055.24元，各种待摊费用7,073,400元，共计18,703,455.24元；二、按照一审法院的诉讼请求给付利息；三、本案全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，不履行举证释明义务。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，均规定法院就举证责任有释明义务。就案涉工程价款，一审法院对**举证真实性予以确认，对万**公司和公路指挥部、松岭区政府举证《中广信工程造价公司结算审查报告》的合法性、关联性不予采信。在此基础上，一审法院并没有释明**举证不充分和需要申请造价鉴定，径行判决**证据不足，驳回诉讼请求。与此相反，一审法院于2018年7月10日最后一次庭审时，向公路指挥部、松岭区政府释明就宋树成签名是否申请鉴定、并给予举证期。一审法院上述做法违反《民诉法》和《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）的规定。实际此次庭审询问公路指挥部和松岭区政府，关于宋树成签字还有无证据提交以及是否申请鉴定，如果鉴定须提交申请，一审法院这样做放开了举证期限。另外，根据《民诉法解释》第一百二十一条规定，法院也不禁止当事人在举证期限届满后申请鉴定，**于2018年9月19日书面申请对案涉工程造价进行司法鉴定。但一审法院接受申请书后，既不委托司法鉴定，又不在判决书予以记载，违反《民诉法》第七十六条规定。而且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对于工程造价问题有争议的，法院应当向当事人释明鉴定义务。二、一审判决就部分案件事实的认定错误。1.以“现场签证中业主（或业主代表）意见一栏无签字确认”为由，认定**证据不足。首先，根据《黑龙江省建设工程造价管理规定》第十四条、《黑龙江省建设工程造价计价管理办法》第二十条规定，承发包双方代表或者监理人员签字的书面材料为有效工程造价签证。本案签证有**作为承包人全权代表，发包人总工程师宋树成、总监理工程师和现场监理工程师签字盖章确认，后附上述人员签署《参加此项变更人员》、监理日志等内业资料，是有效签证，应当作为结算依据。其次，本案签证单是公路指挥部自己印制的，它在业主签字确认后又加上“业主意见栏”，没有任何法律和合同依据，就其他标段、其他单位的同样签证，该栏目没有签署意见，公路指挥部也给予了结算。根据《民诉法解释》第一百一十二条规定，请二审法院责令三被上诉人提交这部分证据。第三、万**公司承认**诉请的是变更和增加工程价款。公路指挥部和松岭区政府抗辩称，变更和增加工程需要有图纸，以此否定变更和增加、不予结算。一审法院就此于2018年7月10日庭审询问是否所有的设计变更和增加都有变更图纸，公路指挥部和松岭区政府均没有回复。事实上，案涉工程的发生是因为公路指挥部立项时没有做地勘报告，实际施工发现腐殖土和淤泥、岩石，造成工程变更和增加，根本不需要设计图纸。第四、**在一审法院举证其与万**公司签订的《工程承包合同协议书》（以下简称《承包合同》）组成部分《工程量清单汇总表》，证明现场签证价格是清单报价内容，根据《黑龙江省建设工程造价计价管理办法》第四十条规定，应当在结算中如实办理。一审法院在**举证形成完整链条情况下，仍判决认定证据不足错误。2.以“签证数额11,630,055.24元远高于11、12标段任一合同约定价款总数额”为由，认定**证据不足错误。首先、万**公司和公路指挥部签订的《合同协议书》第4条约定，11标段合同价10,877,570元、12标段合同价12,517,376元，是“根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价”，即合同暂定价，一审判决对此予以认定。而一审判决拿实际施工价款与合同暂定价作比较，本身就是错误的。其次、**诉请11标段变更增加工程款4,692,049.07元、12标段变更增加工程款6,938,006.17元，11、12标段索赔终止施工损失7,073,400元，合计18,703,455.24元。而一审判决将**11、12标段变更增加工程价款和索赔损失合计18,703,455.24元，与上述单个标段合同暂定价进行比较，得出结论远超数额，由此认定**证据不足，完全是歪曲事实。事实上，**诉请基层储备料场硬化及砂砾料厂、人员及机械设备及各种待摊费用7,073,400元，并不是工程价款，而是被强行终止合同清出现场所造成的经济损失。**向二审法院提交公路指挥部出具的《说明》，进一步证明这一点。**第一项请求11,630,055.24元，是依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条请求给付工程价款，第二项请求7,073,400元，是依据《合同法》第五十八条请求赔偿损失。公路指挥部中途采取强制手段将**清出现场，应当赔偿**经济损失。三、公路指挥部、松岭区政府的抗辩不能成立。首先，本案是两个合同关系，即公路指挥部与万**公司的承发包合同关系，万**公司与**的转包合同关系。**根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二十六条提起诉讼，公路指挥部、松岭区政府应当就是否欠付工程款进行抗辩，其脱离司法解释规定，抗辩**工程签证不符合其与万**公司的《合同协议书》和部门规章规定，完全没有法律依据。公路指挥部和万**公司不能以他们之间的合同或者事后确认行为，损害**的合法权益。其次，公路指挥部、松岭区政府一再声称按照招标文件《项目专用合同条款》第17.6.2条约定结算，即执行《政府投资项目审计管理办法》由审计机关审计。然而，该部门规章早在涉案工程中标和签约前废止。公路指挥部要求适用作废规章违法，而即便根据该作废规章，审计机关指的也是政府审计局，而不是中广信造价公司这样的社会中介机构。公路指挥部单方委托社会中介机构进行造价审计，没有法律效力，一审判决不予采信完全正确。第三、中广信造价公司的造价鉴定报告的部分鉴定存在遗漏、违法不计取、错误审减等问题，**单独编制一份对照表供二审法院审查。第四、公路指挥部、松岭区政府欠付工程价款，依法必须承担给付义务。首先，公路指挥部、松岭区政府应付工程款，包括合同内工程价款和变更增加工程价款。公路指挥部、松岭区政府就合同内价款尚且没有付清，就案涉增加变更工程价款11,630,055.24元、赔偿损失7,073,400元根本不予承认，更遑论支付。其次，**通过万**公司11标段、12标段项目部在工商银行松岭区支行开设账户收到7,377,219.30元（其中11标段3,407,585.80元，12标段3,969,633.50元），是合同内的桥涵和路基工程的部分价款，与工程变更和增加价款无关。第三、根据公路指挥部《招标文件》“项目专用合同条款数据表”第20、26项约定，质保金为合同价款5%，保修期为实际交工日期起计算3年。案涉工程于2013年10月交付使用，现已超过质保期，公路指挥部无权继续扣留质保金。而公路指挥部、松岭区政府在2018年7月10日庭审笔录陈述扣留11、12标段质保金、预留税款还有工程尾款3%。根据松岭区政府给**出具的《大子杨山至十二站各标段完成及拨款情况表》，上述扣款比例为：质保金5%,预留税款9%，农民工工资（工程尾款）3%。案涉工程已经交付使用5年多，上述扣款必须全部偿付**。综上，一审判决违反法定程序，认定部分事实错误，应当予以撤销，改判支持上诉人的诉讼请求。

万**公司辩称，万**公司已全额支付给**11、12标段路基石方施工总价款5,200,034.05元，松岭区政府又科学合理的给**变更工程量价款11标段757,826.47元、12标段变更680,649.69元，万**公司收到该款并全额给付**，拨款凭证科目统称《工程款》都有**的签字或盖章，现万**公司不欠**任何工程款。

公路指挥部、松岭区政府辩称，一、发包人公路指挥部不欠承包人万**公司1870余万元工程款，**要求公路指挥部及松岭区政府承担给付工程款1870万元的诉请，不符合《施工合同解释》第二十六条规定。二、**二审变更部分诉求不属于二审的审理范围且证据不足。三、**主张涉案工程变更增加工程款合计1163万余元及索赔款707万余元证据不足。四、一审法院以**主张增加变更工程款及待摊等费用1870万元未经发包人审核同意及远高于合同价格且证据不足，驳回其诉请，适用法律正确。

**向一审法院诉讼请求：1.万**公司支付**A11标段拖欠工程款8,405,209,07元、A12标段拖欠工程款10,298,246.17元，合计18,703,455.24元；2.公路指挥部与松岭区政府在未给付工程款18,703,455.24元范围内对**承担给付责任；3.案件受理费由三被上诉人承担。一审庭审中，**增加诉讼请求，三被上诉人连带承担给付拖欠增加工程款利息，自2014年1月1日起至判决生效之日止，按照中国人民银行贷款利率计算。

一审法院认定事实，2011年10月17日，松岭区政府组建大子扬山至十二站公路工程建设公路指挥部，该公路指挥部设立时有组织机构代码证，但已到期至今未年审。

万**公司通过招投标取得涉案工程的承包权。2011年11月4日，公路指挥部与万**公司签订《合同协议书》，将大子扬山至十二站公路改建工程11、12标段发包给万**公司。11标段由K94+000至K102+000，长约8km，签约合同价10,877,570元，其中包括暂定金额805,746元。12标段由K102+000至K112+000，长约10km,签约合同价12,517,376元，其中包括暂定金额927,213元。11、12标段工期均自2011年11月至2012年10月末。**作为万**公司的项目经理与公路指挥部签订该合同。

另查明，2012年，塔河万**筑路有限责任公司更名为黑龙江省万**筑路有限公司。

2012年2月12日，公路指挥部与宋树成签订的公路工程专业技术人员《劳务合同》，约定宋树成在公路工程建设岗位，从事公路工程建设技术指导、质量监督、现场工程进度管理、预决算控制、统计报表及情况汇报等工作，担任现场技术员。

2012年4月20日，万**公司与**签订《承包合同》，万**公司将涉案工程转包给**，签约合同价为23,171,111元，合同工期为2012年5月1日至2013年9月25日。自合同约定施工之日起，**已实际施工。

2013年5月，**被清场，由万**公司继续施工。涉案工程于2013年10月交付使用，至今未竣工验收。

再查明，**主张涉案工程现场签证上11标段工程变更增加的工程款为4,692,049.07元、12标段工程变更增加的工程款为6,938,006.17元，该现场签证上均有驻地监理工程师、监理办主任及业主相关部门三方对各项增加、变更工程的工程量及价款签字确认。公路指挥部、松岭区政府认可涉案工程增加、变更工程量价款为11标段836,545.94元、12标段734,246.89元，共计1,570,792.83元，认为此款已混同合同内价款给付万**公司，万**公司认可收到该款并转付给**，但**对此不予认可。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：涉案工程11、12标段变更和增加的工程量以及增加工程的工程价款数额。松岭区政府通过招标将案涉工程发包给万**公司，万**公司与公路指挥部签订《合同协议书》后，又将案涉工程转包给**，根据《施工合同解释》第一条第一款第一项规定，虽然万**公司与**签订的《承包合同》无效，但**已实际施工，虽然未竣工验收，但案涉工程已实际交付使用，公路指挥部和松岭区政府并未提出涉案工程存在质量问题，故依据《施工合同解释》第二条规定，**可以主张施工过程中增加、变更工程的工程价款。**主张依据三方现场签证认定11、12标段变更和增加的工程量以及变更增加工程的工程价款数额，但现场签证中“业主（或业主代表）意见”一栏中无签字确认。**主张现场签证记载的11、12标段变更和增加的工程价款数额为11,630,055.24元，基层储备料场硬化及砂砾料场、人员及机械设备及各种待摊等费用7,073,400元，以上费用合计18,703,455.24元，远高于11、12标段中任意一合同价款总数额。**提供的证据不足以证实其主张。判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费134,020.73元，由**负担。

本院审理期间，**向本院举示以下证据：

证据一：交接单及明细单三份共388页。欲证明：1.2017年12月20日，施工单位负责人陈某将11、12标段的施工内业资料移交给接收单位松岭区交通运输局和公路指挥部，与**一审举示的第二组、第三组证据相互印证，证明**诉讼的合同外增项，公路指挥部已经予以认可。2.**诉讼的合同外增项部分内页资料已移交给接收单位松岭区交通运输局和公路指挥部。

证据二：11、12标段盖板涵变更为波纹管涵的内页资料四份共426页。欲证明：此证据与**一审举示的第二组、第三组证据相互印证，**实际施工的事实。

证据三：公路指挥部出具的《说明》一份。欲证明：公路指挥部收到**11、12标段工程建设项目施工合同终止的索赔报告。

证据四：案涉工程A5、A7项目部的设计变更报审资料等。欲证明：案涉工程与其性质相同，证实增加工程量的事实。

另外，**向本院提交两份申请，一份为调取证据申请，主要内容：申请二审法院调取**于2017年12月20日将11、12标段的竣工内业资料移交给松岭区交通运输局，竣工内业资料可以进一步印证**实际施工增项工程的事实，因该局与本案存在利害关系，**无法自行收集该证据，故依法申请二审法院调取该证据；另一份为证人陈某出庭作证申请。

公路指挥部、松岭区政府质证意见为：对证据一中交接单的真实性无异议，对证明的问题有异议。从交接单内容看，涉案各个标段内页资料应该在2015年提交，公路指挥部在2015年聘请专业的内页工程师对各个标段内页资料进行审核验收，是经过工程师审核后由公路指挥部统一组织归档。万**公司在2015年仅提交了基层面层及附属部分的内业资料，其他内页资料包括路基涵洞等没有提交。2017年12月20日，陈某向公路指挥部提交资料时，内页工程师已经不在公路指挥部工作，无法核实资料的真实合法关联性，为此当时仅对盒数进行清点，对盒内资料并不认可。后附明细单的资料附档案资料和备考表都是自行打印，并无公路指挥部和松岭区政府的认可，不能作为证明合同外增项公路指挥部认可的部分。对证据二有异议，根据《施工合同解释》第十九条规定，施工人主张增项要求增加工程款，不以实际施工人是否施工为依据，该内页资料不能作为增项变更的有效证据。另，该内业资料并没有发包人公路指挥部认可的签批或盖章。对证据三有异议，**在一审陈述，该证据是公路指挥部曹某1提供并加盖公章，现公路指挥部申请证人曹某1出庭证实，其没有为**出具该证据，更不存在盖章的问题。由于公路指挥部将涉案工程发包给万**公司，不存在解除的问题，根据《民诉法解释》第一百一十五条规定，单位向法院提出的证明文书，应由单位负责人及制作人签名并加盖公章，否则该证据不能作为认定案件事实的依据，该说明中没有单位负责人或制作材料的人签名，不具有证据效力。对证据四有异议，与本案没有关联性。对调取证据申请，根据《民诉法解释》第九十五条的规定，**申请调取的证据与本案待证事实无关联，无调取的必要。

万**公司质证意见为：对证据一至证据四有异议，**是实际施工人，万**公司对**和公路指挥部的对接问题没有参与，开会、审批进度表、通知与万**公司无关，万**公司不知情也没参与。对**调取证据的申请，依法属于**自行提供证据的举证范畴，且提交调取证据的申请已超过法定期限，二审法院不应受理。

万**公司向本院提交录音光盘和《情况说明》各一份。欲证明：**主张的是工程变更以外的工程款，与万**公司无关，公路指挥部拨付给其的工程款已如数拨付给**。

**质证意见为：对录音光盘均有异议，录音没有原始载体，且未经**同意私自录音，不符合法律规定。《情况说明》为万**公司作为本案当事人的陈述，不能作为定案依据。

松岭区政府、公路指挥部质证意见为：对录音证据有异议，其没有拖欠万**公司1870万元工程款，以及案涉工程并未发生工程量的增加和变更。《情况说明》的内容不完全真实，按照松岭区政府向一审法院递交的财务凭证，可证实其向万**公司支付工程款，没有向**支付工程款，案涉工程变更和增加工程量的价款共计157万元，不是《情况说明》中的数字。公路指挥部之所以不认可其出具的证明，是因为当时出具证明的人员没有到财务部门核实导致。

公路指挥部向本院申请证人曹某2作证。该证人出庭证实，**举示的证据三，即公路指挥部出具的《情况说明》，公章不是其加盖的，没有收到索赔资料。**、松岭区政府、公路指挥部均未提出不同意见。

本院认证认为，**举示的证据一为**自行制作的资料，没有其他相关人员的签字确认，其他三方当事人不认可。证据二至证据四以及调取证据申请，均因本案**的诉讼请求的基础存在问题，本院无需审理和确认。**申请的证人出庭作证，证人没有到庭作证，其他各方当事人不予认可。公路指挥部提供证人曹某2出庭证实的问题，与本案无关联性。万**公司提供的录音光盘，因未提供原始载体，即无证据原件，**、公路指挥部不予认可。公路指挥部出具的证明，为一方当事人的陈述，其他各方当事人均不予认可。综上，对各方当事人提供的全部证据，均不予采信。

本院经审理确认一审法院认定的事实。

本院认为，**起诉请求的增加、变更工程量的工程款金额能否认定，为本案争议的焦点问题。

根据已查明的事实和各方当事人的诉辩主张，能够认定**与万**公司签订《承包合同》后，实际履行合同内的部分施工义务，以及增加、变更工程量两部分。本案中**仅起诉主张增加、变更工程量的工程款。对此，应当首先确定已付工程款对应的工程造价问题。公路指挥部、松岭区政府辩称已向万**公司支付11标段工程款11,146,694.48元（包含合同外的工程款836,545.94元）、12标段工程款12,476,100.60元（包含合同外的工程款734,246.89元）。万**公司对此予以认可，并称已将收到的全部工程款于2013年5月前拨付给**。**认为上述工程款仅为合同内工程量的已付款。经一、二审法院审理查明，因上述工程款在付款时未区分合同内与增加、变更部分工程款，系混同支付，实际该两部分工程亦为混同施工，各方当事人均已无法区分已完工程中合同内的工程量和对应已付工程价款的金额，也就无从确定已付款中增加、变更工程量部分的已付工程款金额。即本案应当以确认**施工的合同内工程量的造价为基础上，在已付款中扣除后，余款应为增加、变更工程量部分的已付款金额。而**在本案中亦认可未全部履行合同内的施工义务。故其仅主张增加、变更工程量的工程款，其举示的证据缺乏确定合同内的工程量和价款的基础，本院依职权调查合同内工程量和价款，又超出**的诉讼范围。故**的上诉请求，缺乏相关事实基础，本院不予支持。

综上所述，一审判决理由虽有不当之处，但鉴于结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费134,020.73元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓兵

审判员　　曹　茗

审判员　　安学思

二〇二一年三月二十一日

书记员　　丁　馨