***与新疆四方锅炉有限公司劳动争议二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)新01民终1857号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区长沙路1006号百信康城小区2区4号楼2单元504号。

委托诉讼代理人：师玉闽，新疆星河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆四方锅炉有限公司。住所地：乌鲁木齐市头屯河区银砂路16号。

法定代表人：许刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐玉献，新疆建信律师事务所律师。

上诉人***与上诉人新疆四方锅炉有限公司（以下简称四方锅炉公司）劳动争议一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人师玉闽，上诉人四方锅炉公司的委托诉讼代理人唐玉献到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一、六项，改判确认双方于2017年3月22日解除劳动关系；支付解除劳动合同的经济补偿金58940元。事实及理由：1、我于2016年4月18日申请仲裁时，四方锅炉公司已经实际停止了我的工作，我要求确认双方解除劳动关系，但仲裁并没有裁决解除，因此，双方解除劳动关系时间应为一审判决之日。2、我于1999年12月入职四方锅炉公司，一审法院从2008年1月起计算解除劳动合同的经济补偿金，属适用法律错误，2008年1月劳动合同法颁布前的经济补偿金应当适用《违反和解除劳动合同经济补偿金办法》的相关规定，自1999年12月计算经济补偿金。

四方锅炉公司答辩称，(2016)乌劳人仲裁字第1042-2号仲裁裁决书已认定我公司与***的劳动关系已于2016年4月18日解除，故***要求自一审判决之日解除劳动关系无法律依据。2、***与我公司建立劳动关系的时间为2001年10月，其要求自1999年12月计算经济补偿金无事实依据，请求二审法院予以驳回。

四方锅炉公司上诉请求：撤销一审判决第二、四、五、六项。事实及理由：1、在仲裁庭审时，双方共同确认建立劳动关系的时间为2013年4月10日，2015年10月30日，***冬休后再未回我公司上班，一审法院认定双方因劳动合同履行地点未达成一致意见与事实不符，双方不存在履行地点发生争议。2、***依据孙凤臣签字的加班明细表主张加班费，但孙凤臣本人不认可是其本人签字，孙凤臣及我公司已配合鉴定机构对笔迹进行鉴定，但由于***未到场，且不认可我公司提供的样材，导致鉴定被退案，该责任应由***承担，一审法院在证据存在争议，且未查明的情况下，判决我公司支付***加班费于法无据。3、***冬休后再未回我公司上班，我公司已支付了其2015年10月工资，***要求我公司支付解除劳动关系经济补偿金与法律事实不符。

***答辩称，1、我并未认可2013年4月10日与四方锅炉公司建立劳动关系，自1998年四方锅炉公司成立时我就与其建立了劳动关系。期间工作的变动也是集团公司安排的，工作年限应当连续计算。2、冬休后四方锅炉公司并未通知我上班，属单位的过错，且2015年10月工资未发放。3、由于孙凤臣不按鉴定规则配合笔迹鉴定，过错在四方锅炉公司，其应当承担不利后果。四方锅炉公司的上诉理由无事实依据，请求二审法院予以驳回。

***向一审法院起诉请求：1、判决与四方锅炉公司解除劳动关系，并出具解除劳动合同关系证明书；2、四方锅炉公司支付拖欠2015年10月至2016年4月工资10968元；3、四方锅炉公司支付2014年6月24日至2014年10月29日期间延长工时加班工资5862元；4、四方锅炉公司支付2014年6月24日至2014年10月29日期间的双休日加班工资2579.***元；5、四方锅炉公司支付解除劳动合同的经济补偿金60624元（3368元×18个月）。

一审法院认定事实，1998年7月***入职乌鲁木齐盛瑞达节能材料公司工作（以下简称盛瑞达公司），四方锅炉公司于1999年11月26日注册成立，后***到四方锅炉公司从事驾驶员工作至2005年6月。四方锅炉公司从2005年7月起开始为***缴纳各项社会保险费至2016年8月。2005年7月至2008年7月期间***在盛瑞达公司工作，2008年8月起***至百特钢结构公司工作，***提供的2012年至2016年期间工资卡发放明细显示，四方锅炉公司2012年1月至2015年10月期间从其帐户为***发放工资。***认可其每月社保费代扣金额为325元。四方锅炉公司与盛瑞达公司、百特钢结构公司均系新疆四方锅炉集团有限公司下属公司，以上各公司具有独立法人资格，该集团公司协调员工在下属各公司间进行工作调整。2005年1月，2008年1月四方锅炉公司分别与盛瑞达公司、百特钢结构公司达成社保代缴协议，该协议内容显示，按新疆四方锅炉集团有限公司要求，盛瑞达公司、百特钢结构公司员工社会保险费由四方锅炉公司代为缴纳后，由双方财务进行账务处理。2001年10月22日四方锅炉公司作为推荐单位为***申请汽车驾驶技能资格中级职称申报，2004年四方锅炉公司评选***为单位优秀员工。

另查，2013年4月10日***与四方锅炉公司签订劳动合同，合同中未约定劳动期限，履行地为北京、上海及乌鲁木齐等3个地点。***在四方锅炉公司及盛瑞达公司、百特钢结构公司工作期间劳动合同履行地点均在乌鲁木齐。2015年10月四方锅炉公司指派***前往上海工作,双方因履行地点产生争议，***于2016年10月30日申请冬休。***认可四方锅炉公司冬休每天工资40元。***未领取冬休工资6080元，四方锅炉公司冬休工资的计算天数按每月实际天数计算，即2015年11月至2016年3月期间分别为1200元、1240元、1240元、1160元及1240元。***正常工作期间每月工资构成为3100元基本工资加300元生活补贴。2014年6月24日至10月29日期间***在四方锅炉公司内蒙古富泰项目工作，期间四方锅炉公司每月另向***发放2000元补助。该工地项目部经理孙凤臣在2份加班明细表上签名，以上明细表显示***存在延时及双休日加班时间共计147.5小时，其中双休日加班时间为51.5小时。四方锅炉公司不认可该签名系孙凤臣本人书写。孙凤臣到庭陈述以上签名不是其本人书写。经四方锅炉公司申请，一审法院委托新疆卓鼎双语司法鉴定中心进行笔迹鉴定，在鉴定过程中因孙凤臣本人不配合鉴定机构预留其本人签名，一审法院将孙凤臣在询问笔录中签名送交鉴定机构作为比对样材，鉴定部门以比对样材不充分并以无法提供比对材料为由，于2017年2月14日终止鉴定，向一审法院出具退案通知书。

2016年4月18日，双方因劳动合同履行地点未达成一致意见，***向乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、解除劳动合同关系，四方锅炉公司出具解除劳动合同的证明书；2、四方锅炉公司支付拖欠2015年10月至2016年4月工资10968元；3、支付2014年6月24日至2014年10月29日期间延长工时加班工资5862元；4、支付2014年6月24日至2014年10月29日期间的双休日加班工资2579.***元；5、支付解除劳动合同的经济补偿金60624元（3368元×18个月）；6、补缴1998年7月至2005年6月期间的社会保险费。2016年8月1日该仲裁委作出（2016）乌劳人仲裁字第1042-2号仲裁裁决：1、四方锅炉公司支付***2015年11月1日至2016年4月18日生活费4750元；2、驳回***其他申请请求。***不服，向一审法院提起诉讼。另，该仲裁委同时作出（2016）乌劳人仲裁字第1042-1号仲裁裁决：四方锅炉公司按社保经办机构核定的缴费基数及比例补缴***2001年9月至2005年6月的养老保险、失业保险费，期间利息由四方锅炉公司承担。该裁决为终局裁决，***不服，诉至一审法院，现该案正在审理中。

一审法院认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》赋予了劳动者解除劳动合同关系的权利，***要求与四方锅炉公司解除劳动合同关系的诉讼请求予以支持，双方劳动合同关系自***2016年4月18日申请仲裁之日起解除，四方锅炉公司应为***出具解除劳动合同关系证明书。二、关于2015年10月工资的发放，用人单位为劳动者发放工资存在当月发放上月工资及当月工资当月发放2种情形，因***与四方锅炉公司均不能举证证明2015年10月工资系当月或上月工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，四方锅炉公司应当承担举证不能的法律后果，故对***要求四方锅炉公司支付2015年10月工资的诉讼请求予以支持，但应扣除325元应由个人承担的社会保险费。三、关于冬休工资，四方锅炉公司出示的冬休生活费明细表客观真实，***亦认可每天冬休工资40元，故四方锅炉公司向***发放2015年11月至2016年3月期间冬休工资共计6080元。四、关于加班工资，***提供的由四方锅炉公司项目经理孙凤臣签字的加班明细表显示***存在双休日及延时加班，***作为劳动者已完成其举证义务。四方锅炉公司对该加班明细表中孙凤臣签名有异议并申请笔迹鉴定，四方锅炉公司有义务提供孙凤臣笔迹作为鉴定样材。在启动鉴定程序后，因孙凤臣不配合鉴定部门留取签名样材，导致鉴定程序终止，四方锅炉公司应当承担相应不利法律后果，故对***提供的2份加班明细的真实性及有效性予以认可。***和四方锅炉公司对按5100元工资标准计算***加班工资无异议，予以确认，故***每小时工资为29.3元（5100元÷***.75天÷8小时）,***共加班147.5小时，其中延时96小时，双休日51.5小时，现***按100%的1倍标准主张147.5小时延时加班工资及51.5小时双休日加班工资，未超出法律规定标准，予以确认。五、关于解除劳动关系经济补偿金，***与四方锅炉公司2013年4月签订的劳动合同中虽约定劳动合同履行地为北京、上海及乌鲁木齐，但双方实际履行地点一直为乌鲁木齐，期间从未变更过劳动合同履行地。2015年10月***因四方锅炉公司变更工作地点，而未达成一致意见，要求解除劳动合同关系，四方锅炉公司应当按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定支付***解除劳动合同经济补偿金。***提供的职称申报表及荣誉证书能够证明***2001年10月起即在四方锅炉公司工作的事实，后***受集团公司安排在下属盛瑞达公司、百特钢结构公司及四方锅炉公司轮流工作，属劳动者非本人原因被安排到新用人单位工作的情形，予以确认。故应当将***在盛瑞达公司、百特钢结构公司工作年限合并计算解除劳动合同经济补偿金。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，故计算***经济补偿金的工作年限从2008年1月起算，***离职前工资固定收入为基本工资3100元加300元补贴，故对***按3368元工资标准计算经济补偿金予以支持。

一审法院判决：一、***与新疆四方锅炉有限公司于2016年4月18日之日起解除劳动合同关系，新疆四方锅炉有限公司为***出具解除劳动合同关系证明书；二、新疆四方锅炉有限公司支付***2015年10月工资3075元（3100元+300元－325元）；三、新疆四方锅炉有限公司支付***2015年11月至2016年3月共计5个月冬休工资6080元；四、新疆四方锅炉有限公司支付***2014年6月24日至2014年10月29日期间延时加班工资43***.75元（5100元÷***.75天÷8小时×147.5小时）；五、新疆四方锅炉有限公司支付***2014年6月24日至2014年10月29日期间双休日加班工资1508.95元（5100元÷***.75天÷8小时×51.5小时）；六、新疆四方锅炉有限公司支付***解除劳动合同关系经济补偿金***6***元（2008年1月至2016年4月共计8年零4个月，3368元×8.5个月）。

在本院二审期间，双方均未提交新的证据。

本院二审另查明，2015年11月至2016年3月为四方锅炉公司的冬休期间。***2016年4月18日申请仲裁。本院查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。

本院认为，本案涉及如下争议焦点：一、***与四方锅炉公司解除劳动关系时间。***2016年4月18日申请仲裁，要求与四方锅炉公司解除劳动关系，乌鲁木齐市劳动争议仲裁委员会作出的（2016）乌劳人仲裁字第1042-2号仲裁裁决书中已经确认***自2016年4月18日申请仲裁时，与四方锅炉公司的劳动关系即行解除，现***要求确认双方劳动关系自一审判决时解除的上诉请求于法无据，本院不予支持。

二、***主张加班费的问题。***已提供了由孙凤臣签字确认的其存在加班事实的证据，现四方锅炉公司不能提供相反证据予以否定，故其应当承担相应的法律后果，一审法院依据***提供的2份加班明细确定加班费并无不当，本院予以维持。

三、***主张2015年10月工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”四方锅炉公司与***签订的劳动合同中，未约定工资发放时间，四方锅炉公司不能证明其公司均系当月发放员工工资，因此，其主张***2015年10月工资已发放，依据不足，本院不予支持。

四、解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护东正教劳动条件的；(二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位规章制度违反法律、法规的规定损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”据此，用人单位存在过错的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。本案，***认为四方锅炉公司存在欠缴其社会保险费和未及时足额支付工资的过错，因此其提出辞职，四方锅炉公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。但***并未提供证据证明，其已向四方锅炉公司履行了通知义务，而后申请仲裁。***在进入仲裁程序后，依据劳动合同法第三十八条的规定，要求四方锅炉公司支付其解除劳动合同经济补偿金，与该法条规定的精神相悖，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1433号民事判决第一、二、三、四、五项，即***与新疆四方锅炉有限公司于2016年4月18日之日起解除劳动合同关系，新疆四方锅炉有限公司为***出具解除劳动合同关系证明书；新疆四方锅炉有限公司支付***2015年10月工资3075元（3100元+300元－325元）；新疆四方锅炉有限公司支付***2015年11月至2016年3月共计5个月冬休工资6080元；新疆四方锅炉有限公司支付***2014年6月24日至2014年10月29日期间延时加班工资43***.75元（5100元÷***.75天÷8小时×147.5小时）；新疆四方锅炉有限公司支付***2014年6月24日至2014年10月29日期间双休日加班工资1508.95元（5100元÷***.75天÷8小时×51.5小时）。

二、撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1433号民事判决第六项，即新疆四方锅炉有限公司支付***解除劳动合同关系经济补偿金***6***元（2008年1月至2016年4月共计8年零4个月，3368元×8.5个月）。

三、新疆四方锅炉有限公司不予支付***解除劳动合同关系经济补偿金***6***元。

上述新疆四方锅炉有限公司应当给付***的款项于本判决书生效之日起十日内付清。逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元(***预交)，由新疆四方锅炉有限公司负担；二审案件受理费10元(***和新疆四方锅炉有限公司各预交10元)，由新疆四方锅炉有限公司负担，本院退还***10元。

本判决为终审判决。

审判长　王　宏

审判员　王　晴

审判员　胡　颖

二〇一七年六月二十七日

书记员　瞿佩茹