占会云、江西省振鹏建筑安装工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣01民终3165号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年7月出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：严朝清，江西华罡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱钰，江西华罡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年5月出生，汉族，住江西省南昌市安义县。

委托诉讼代理人：吁斌，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王怡东，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。

原审被告：温小平，男，1966年6月出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。

原审被告：林建玉，女，1963年8月出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

原审被告：王水风，女，1964年10月出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。

委托诉讼代理人：严朝清，江西华罡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱钰，江西华罡律师事务所律师。

原审被告：杨志平，男，1968年10月出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。

委托诉讼代理人：严朝清，江西华罡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱钰，江西华罡律师事务所律师。

原审被告：洪晓云，女，1972年8月出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。

委托诉讼代理人：严朝清，江西华罡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱钰，江西华罡律师事务所律师。

被告：占会云，男，1973年8月出生，汉族，住江西省抚州市临川区。

被告：江西省振鹏建筑安装工程有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红角洲地中海阳光独立商业**，统一社会信用代码：91360100566274916Y。

法定代表人：温小平，该公司总经理兼执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告温小平、林建玉、王水风、杨志平、洪晓云、占会云、江西省振鹏建筑安装工程有限公司（以下简称“振鹏建筑公司”）民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市安义县人民法院（2020）赣0123民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，不开庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销安义县人民法院（2020）赣0123民初1128号民事判决第一项，改判上述人仅返还被上诉人借款本金166.73万元，上诉人无须向被上诉人支付资金占用期间利息（自2020年1月1日起，以本金300万元为基数，按年利率24%计算至还清之日止）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误，应予纠正。被上诉人***针对上诉人等不特定对象发放贷款、谋求利息，构成职业放贷，被上诉人系职业放贷人，其从事的民间借贷行为应认定无效。二、还款金额认定有误。被上诉人在诉状中自认2019年期间，收到上诉人归还的98.27万元，而上诉人提交了2020年3月18日、4月27日前后两次归还25万元、10万元的转账凭证，上诉人已累计向被上诉人归还133.27万元。被上诉人拒绝提供借贷期间自己银行账户连续、完整的流水明细且无法给予合理解释。三、借款本金认定有误。2019年1月31日，被上诉人向上诉人出借300万元后，次日就要求上诉人按照300万元基数，月息3%标准支付一个月利息9万元，符合砍头息特点。一审判决却错误认定借款本金为300万元，与客观事实不符，也无法律依据。

被上诉人***答辩称：我有自己的职业和生意，在安义县经营安义县振发钢管租赁经营部，不是以民间借贷为业，没有向不特定对象发放贷款，本次借款是被上诉人自有资金，原审查明的案件事实就是本案真实情况。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即偿还原告借款本金300万元及利息36万元（以300万元为本金，按月利率2%予以计算，自2019年12月31日起计至本金全部清偿之日止，暂计算至2020年6月30日止，计36万元）；2.请求判令被告占会云、洪晓云、王水风、林建玉、江西省振鹏建筑安装工程有限公司对第一项诉讼请求中的借款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、律师费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年1月31日，温小平、***、杨志平共同向***借款300万元，同日，***通过中国建设银行账号62×××69向***中国建设银行账号62×××29转账300万元。当日，温小平、***、杨志平共同向***出具借条一份，约定借款人温小平、***、杨志平向出借人***共计借款300万元整，该款转入建行、户名***账号62×××29，按月利率3%计算利息，每月31日前支付利息，借款用途为生意周转，借款期限为3个月，借款人保证在2019年4月30日前一次性付清借款本息；如借款人逾期还款付息，借款还须承担因此产生的律师费、诉讼费用、实现债权费用等费用。借款人：温小平、***、杨志平，担保人占会云、洪晓云、王水风、林建玉对借款人的上述借款自愿承担连带担保责任。担保单位江西省振鹏建筑安装工程有限公司对借款人的上述借款自愿承担连带担保责任。担保期间为还款到期日起两年，担保范围包括本金、利息、违约金、律师费、诉讼费、实现债权费用等相关费用。

原告自认出借款项后共计收到还款98.27万元，具体转账情况如下：2019年2月1日，***转账9万元；2019年4月2日，***分别转账5万元和4万元；2019年5月14日，江西振乐劳务公司转账9万元；2019年6月10日，江西赣贤劳务公司转账9万元；2019年8月2日，江西赣贤劳务公司转账18.27万元；2019年9月17日，***转账9万元；2020年3月18日，李冬冬转账25万元；2020年4月27日，温洪然转账10万元。

被告***、王水风、杨志平、洪晓云共同辩称共计已还款133.27万元，但只提供了62万元的转账记录，具体转账情况如下：2019年2月1日转账9万元、2019年4月2日分别转账5万元和4万元、2019年9月17日转账9万元、2020年3月18日转账25万元、2020年4月27日转账10万元，上述转账情况均包含在原告***提供的还款记录中。

一审法院认为：自然人之间的借贷合同应当以借、贷双方具有借贷合意和提供借款为构成要件。2019年1月31日，被告温小平、***、杨志平向原告***出具300万元的借条，并约定300万元借款转入被告***账户，有银行转账记录和借条为证，可以认定原告***与被告温小平、***、杨志平之间的民间借贷关系依法成立并生效。原告***依约履行了出借义务，被告温小平、***、杨志平作为借款人亦应按照约定履行还款责任。根据借条约定，被告温小平、***、杨志平应于2019年4月30日前一次性付清借款本息，现被告未按时归还借款本息，属违约，应承担相应的民事责任。原告***认可已陆续收到被告温小平、***、杨志平归还的98.27万元并提供了相应的银行流水收款凭证，被告***、王水风、杨志平、洪晓云辩称累计已还款133.27万元，仅提供了62万元的转账记录且均与原告***提供的还款记录重合，故一审法院对该辩称不予采信，并确认已还款金额为98.27万元。

关于利息问题，2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中确定的民间借贷利率司法保护上限为一年期贷款市场报价利率的四倍，但根据该规定第三十二条第一款：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”由于本案受理时间为该规定施行前，故本案利率保护仍应按2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定。根据该规定第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因借条中明确约定了按月付息且利息按月利率3%（即年利率36%）计算，故一审法院确认已归还的98.27万元可用于冲抵自2019年2月1日起至2019年12月31日止的利息。自2020年1月1日起至还清之日止的资金占用期间利息，应以本金300万元为基数，按年利率24%计算。被告林建玉、王水风、洪晓云、占会云、振鹏建筑公司均自愿在借条上作为担保人签字盖章，并明确约定保证方式为连带责任保证、保证期间为还款到期日起两年，不违反法律规定，且在保证期间内，故被告林建玉、王水风、洪晓云、占会云、振鹏建筑公司均应就本案债务承担连带还款责任。被告林建玉、王水风、洪晓云、占会云、振鹏建筑公司承担保证责任后，有权向被告温小平、***、杨志平追偿。至于原告***主张的律师费，因其未向一审法院提交有关律师代理费发票，一审法院不予认定。被告温小平、林建玉、占会云、振鹏建筑公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十二条、第十八条，第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二款、第二十九条第二款第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告温小平、***、杨志平于本判决生效之日起十五日内共同返还原告***借款本金300万元及资金占用期间利息（自2020年1月1日起，以本金300万元为基数，按年利率24%计算至还清之日止）；二、被告林建玉、王水风、洪晓云、占会云、江西省振鹏建筑安装工程有限公司对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；被告林建玉、王水风、洪晓云、占会云、江西省振鹏建筑安装工程有限公司承担保证责任后，有权向被告温小平、***、杨志平追偿；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33680元，诉讼保全申请费5000元，合计38600元，由被告温小平、***、杨志平、林建玉、王水风、洪晓云、占会云、江西省振鹏建筑安装工程有限公司负担。原告***已预交，被告温小平、***、杨志平、林建玉、王水风、洪晓云、占会云、江西省振鹏建筑安装工程有限公司于上述给付期限内一并给付至原告***。

本院二审期间，上诉人***提交以下新证据：1、账户查询历史交易记录一份，证明***利用其他借贷网站资金进行高利放贷，套取高额利息。2、中国建设银行客户交易明细清单，证明1、***频繁通过第三方借贷平台（包括微粒贷、上海嘉定通华小贷、重庆度小满小额贷款、福州三六零小额贷款、360借条、众金、财付通、支付宝借呗等）套取资金后，转贷给他人赚取高额利息；2、2019年1月31日由***出借给***等人的借款300万元并非***的自有资金，上述借款主要来源于自然人刘德洋，其曾在2019年1月30日汇入***银行账户近250万元整；3、通过上述银行流水可以反映出，***曾多次出借款项给第三人（如王习铁、涂家乐、涂贤仁、徐怀妹、张忠安、喻娇等）往来频繁、金额较大、对象众多；4、本案一审时上诉人也曾提供安义县法院判决书证明***有五宗民间借贷纠纷在安义法院诉讼，而在此份银行流水中也显示安义法院曾向***支付多笔执行款项。

被上诉人***质证称：对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议。被上诉人是经营钢管租赁业务的生意人，生意上有资金断区时需要向第三方资金借贷，明细上显示的借款都是用于经营钢管租赁。对证据2真实性、合法性无异议，但关联性有异议，我方是以自有资金出借、并无高利转贷行为。

上诉人提交的证据不足以认定***系以民间借贷为业的职业放贷人，不能证明其证明目的，本院不予确认。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：一、***是否系职业放贷人，本案借贷行为是否有效；二、本案借款本金及尚欠借款本息数额。本院将在下文分别进行评述。

关于争议焦点一，上诉人***主张***属于职业放贷人，按照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”案涉民间借贷行为的效力，取决于对***是否属职业放贷人的认定。2019年7月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，将“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”的行为纳入非法经营的范畴，并将“经常性地向社会不特定对象发放贷款”界定为2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上作为入罪标准。根据上述规定，界定职业放贷人的标准为放贷行为的经常性、放贷对象的不特定性。本案中，从上诉人一审提交的证据可以看出，***2018年3月8日分两次向债务人刘伟根、杨海环；2018年3月13日向向债务人余军；2018年5月31日向债务人周江出借款项，即***一年内4次向外出借款项，且其中两次为同日向同一债务人出借，其该借款行为难以认定具有经常性，上诉人二审提交的***银行交易明细中的转账关系不足以证明***与相关案外人具有民间借贷关系，不能认定其具有经常性放贷行为，上诉人亦未提供充足证据证明***向不特定对象进行放贷，故对于***的职业放贷人身份本院不予认定，本案借贷行为合法有效。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”***2019年1月31日向上诉人转账300万元，即本案借款本金为300万元，上诉人2019年2月1日还款9万元可按照先息后本的原则予以抵扣，按照已还利息不超过年利率36%，未还利息利率不超过年利率24%的标准，进行先息后本抵扣后，截至2020年6月30日，上诉人尚欠借款本金2913000元，利息391777元，少于***一审诉讼请求中截至2020年6月30日主张的利息36万元，***一审起诉主张截至2020年6月30日的利息36万元，视为对自己相关利息权益的放弃。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但在本息抵扣方面计算有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省南昌市安义县人民法院（2020）赣0123民初1128号民事判决第二、三项；

二、变更江西省南昌市安义县人民法院（2020）赣0123民初1128号民事判决第一项为“被告温小平、***、杨志平于本判决生效之日起十五日内共同返还原告***借款本金2913000元及利息（截至2020年6月30日尚欠利息360000元，自2020年7月1日起，以本金2913000元为基数，按年利率24%计算至还清之日止）”；

三、驳回***其他上诉请求；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费33680元，诉讼保全申请费5000元，合计38680元，由被告温小平、***、杨志平、林建玉、王水风、洪晓云、占会云、江西省振鹏建筑安装工程有限公司负担37558元，***负担1122元。二审案件受理费16794元，由***负担16307元，***负担487元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张宗华

审 判 员　周　雪

审 判 员　曾　琴

二〇二〇年十二月十一日

法官助理　鲁泽月

书 记 员　敖付绥