上诉人榆林市东沙明珠商贸有限公司因与被上诉人榆林市伟达建工集团有限公司、榆阳区牛家梁镇边墙村石庄梁村民小组、原审被告某某、某某、某某、某某、原审第三人榆林市榆阳区某某水泥制品有限责任公司追偿权纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕08民终1203号

上诉人（原审被告）：榆林市东沙明珠商贸有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人:**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：窦小丛，陕西尊尚律师事务所。

被上诉人（原审原告）：榆林市伟达建工集团有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：宣军伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姬语学，陕西宇内律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：榆阳区牛家梁镇边墙村石庄梁村民小组，住所地：陕西省榆林市榆阳区。

负责人：张占强，该村村委会主任。

原审被告：***，男，1978年1月30日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区。

原审被告：**，男，1984年4月23日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区。

原审被告：***，男，1968年5月18日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区。

原审被告：***，女，1970年3月10日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住榆阳区。

原审第三人：榆林市榆阳区**水泥制品有限责任公司，住所地：榆林市榆阳区。

法定代表人：陈轩仁，该公司董事长。

上诉人榆林市东沙明珠商贸有限公司因与被上诉人榆林市伟达建工集团有限公司、榆阳区牛家梁镇边墙村石庄梁村民小组、原审被告***、**、***、***、原审第三人榆林市榆阳区**水泥制品有限责任公司追偿权纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

榆林市东沙明珠商贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回榆林市伟达建工集团有限公司的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实的逻辑错误。一审认定：2014年6月5日，伟达公司以其项目部的名义与第三人**签订了商品混凝土供需合同一份，由**公司向农贸农贸市场施工项目供应商砼，后项目烂尾并停工至今。第三人**公司因欠付商砼款将原告伟达公司诉至榆林仲裁委。2017年5月5日，榆林仲裁委作出榆仲裁字（2016）第032号裁决书裁决，由伟达公司向**公司支付货款1618467.5元，仲裁费28135元。裁决后原告伟达公司未主动履行裁决书确定的给付货款的义务，第三人**公司申请榆阳区法院执行，榆阳区人民法院于2017年10月17日冻结并扣划伟达公司项目部账户中1646602元（包括逾期付款利息），另产生执行费18860元。上述认定隐瞒了如下法律事实：1、石庄梁村民小组综合农贸市场及公用设施项目由石庄梁村发包由伟达公司总承包的事实；2、伟达公司总承包后将该工程用项目部的名义分包给高榆平、李飞等四家建筑公司或劳务公司；3、伟达公司项目部由石庄梁村与伟达公司共同设立；4、与雍新公司商砼款发生纠纷系高榆平分包范围；5、榆林仲裁委的裁决基于合同相对性原理要求高榆平承担给付义务，伟达公司承担连带责任。一审法院在查明事实方面存在片面认证和片面认定事实的主观故意，意在将本案争议的不利后果导向上诉人。二、一审原告诉请毫无法律依据，一审裁判适用法律错误。本案案由既为追偿权纠纷，那么就必然存在一个被上诉人伟达公司如何获得向上诉人行使债权请求权的法律渊源的问题。一审法院判决中只字未提被上诉人伟达公司向第三人支付商砼款后如何获得债权请求权这一追偿权的。上诉人只知道追偿权这一特定债权请求权是法律规定或生效法律文书确定的，而不是由诉讼当事人随意主张而后由法院裁判决定。

伟达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应维持原判，伟达公司与东沙明珠商贸公司系建筑领域中的挂靠关系，伟达公司向明珠商贸公司出借资质后，未实际管理过该项目，项目部公章均由明珠商贸公司管理；对此由资质挂靠协议以及施工合同、中标通知书予以佐证；明珠公司在施工过程中因欠付**公司水泥混凝土货款，致使**公司向榆林市仲裁委起诉伟达公司，后经榆阳区法院执行从伟达公司账户中扣划了1646602元货款及18860元的执行费，该款项属于伟达公司的款项，与明珠商贸公司无关，伟达公司并非是实际施工人以及混凝土的使用人，没有义务向**公司支付货款；由于明珠公司的挂靠行为对外签订合同导致了伟达公司承担了该笔货款的支付义务，伟达支付货款以后以取得向实际施工人的债务追偿权；明珠公司作为项目的实际施工人和承包人，其有义务就该工程所涉及的货款及其他工程费用承担义务。本案中并非将不利事实及后果倒向给明珠公司。

**公司述称，共收到1618467.5元货款。

榆林市伟达建工集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告榆林市东沙明珠商贸有限公司、***、**、***、***向原告支付货款1618467.5元，仲裁费28135元，案件执行费18860元，并按同期同档次银行贷款利率支付自2017年5月21日起至上述款项付清之日止的利息（其中自2017年5月21日至2018年9月10日产生的利息为9274.5元）；2、被告榆阳区牛家梁镇边墙村石庄梁村民小组就上述货款在欠付工程款范围内承担给付货款义务；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2013年11月20日，伟达公司与明珠商贸签订资质挂靠协议，由明珠商贸“挂靠”伟达公司建筑资质进行牛家梁镇边墙村石庄梁村民小组综合农贸市场及公用设施项目的招投标及建设施工事宜。合同第七条约定，被告明珠商贸在项目施工期间所发生的所有费用，包括材料费、劳务费、管理费、税金以及其他缴费等本项目所产生的所有费用均由被告明珠商贸承担，合同还约定了其他事项。2014年5月12日，被告明珠商贸以原告伟达公司资质中标后和村民小组签订了农贸市场施工合同。施工中（2014年6月5日），被告明珠商贸以原告伟达公司项目部名义与第三人榆林市榆阳区**水泥制品有限责任公司（下称**公司）签订商品混凝土供需合同一份，由**公司向农贸市场施工项目供应商品砼，后项目烂尾并停工至今。第三人**公司因欠付商砼款将原告伟达公司诉至榆林仲裁委。2017年5月5日，榆林仲裁委员会作出榆仲裁字（2016）第032号裁决书裁决，由伟达公司向**公司支付货款1618467.5元。仲裁费28135元。裁决后原告伟达公司公司未主动履行裁决书确定的给付货款的义务，第三人**公司申请榆阳区法院执行，榆阳区人民法院于2017年10月17日冻结并扣划伟达公司项目部账户中1646602元（包括逾期付款利息），另产生执行费18860元。另查明，被告明珠商贸注册资本为500万元，工商部门备案登记股东为***、**、***，**任法定代表人。公司当前状态为“吊销”。村民小组虽名为工程发包方，但未并实际出资，其仅提供土地作为联建方。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、货款、仲裁费、案件执行费等各项款项的承担主体；二、“吊销”营业执照是否影响其作为诉讼主体资格。一、关于货款、仲裁费、案件执行费等各项款项的承担主体问题。根据原告伟达公司与被告明珠商贸签订的资质挂靠协议，可以认定原告伟达公司与被告明珠商贸形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，挂靠形成的建设施工合同为无效合同，但该规定仅对借用方明珠商贸对外形成的建设施工合同认定为无效，对其挂靠关系内部关系并未禁止，根据原告伟达公司与被告明珠商贸签订的资质挂靠协议第七条的约定，被告明珠商贸承担施工期间产生的材料费等费用，根据原告提供的商品混凝土供需合同、裁决书、业务凭证，本院已将原告伟达公司账户进行扣划，扣划金额为1646602元（货款1618467元、仲裁费28135元）以及执行费18860元。因此，上述货款、仲裁费、执行费应由被告明珠商贸承担。原告主张由被告、**、***、***承担上述责任，因被告明珠商贸并未进行破产清算，直接要求股东承担责任没有法律依据。原告主张被告支付利息损失，经庭审查明，原告伟达公司与被告明珠商贸形成的挂靠关系是法律所禁止的，双方均存在过错，故本院不予支持。二、关于“吊销”营业执照是否影响其作为诉讼主体资格的问题。根据前述，被告明珠商贸为货款、仲裁费、执行费的承担主体，但被告明珠商贸现已处于“吊销”状态，那么“吊销”是否影响被告明珠商贸的诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》的规定，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案被告明珠商贸现虽吊销但并未注销，其诉讼主体适格。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第五十二条，《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起五日内，被告榆林市东沙明珠商贸有限公司向原告榆林市伟达建工集团有限公司支付款项1646602元（其中货款1618467元、仲裁费28135元），以及执行费用18860元，合计1665462元。二、驳回原告榆林市伟达建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19610元，由被告榆林市东沙明珠商贸有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案榆林市伟达建工集团有限公司依据挂靠协议向榆林市东沙明珠商贸有限公司主张商砼款，双方为合同之债，故本案属于合同纠纷。双方在《资质挂靠协议》中约定，乙方（榆林市东沙明珠商贸有限公司）在项目施工期间所发生的所有费用，包括材料费等均由乙方承担。协议订立后，榆林市东沙明珠商贸有限公司以榆林市伟达建工集团有限公司项目部名义与第三人榆林市榆阳区**水泥制品有限责任公司订立《混凝土供需合同》，从而获得了第三人提供的价值1618467元混凝土，但并未支付相应价款。伟达公司依照仲裁裁决向第三人支付货款后，有权向榆林市东沙明珠商贸有限公司主张权利，榆林市东沙明珠商贸有限公司应当予以返还。

综上，上诉人榆林市东沙明珠商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19780元，由上诉人榆林市东沙明珠商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　闫　虹

审判员　高　清

审判员　王伟云

二〇二〇年七月三十一日

书记员　王会巧