某某与上海迅发建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终10790号

上诉人(原审被告、反诉原告)：**，男，1971年12月28日出生，汉族，户籍所在地四川省。

委托诉讼代理人：刁宏，上海市现代律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海迅发建设工程有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：叶萍，董事长。

委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。

原审第三人：上海辰易建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：王红娥，董事长。

委托诉讼代理人：邢亮，北京斐石(上海)律师事务所律师。

原审第三人：向荣周，男，1958年1月2日出生，汉族，户籍所在地四川省。

上诉人**因与被上诉人上海迅发建设工程有限公司(以下简称“迅发公司”)及原审第三人上海辰易建筑工程有限公司(以下简称“辰易公司”)、向荣周建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初7010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判,发回重审或依法改判驳回迅发公司的一审本诉请求，支持**的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由迅发公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不明确。①、不应将**接手前的工人工资计入**的劳务费。迅发公司先期支付的劳务费用由向荣周领取后失联,**并未获得;迅发公司及**协商后继续承担施工,工程施工面积为10240.51平方米,约定工程单价为每平方米167元,合计工程款为1,710,165.17元,迅发公司仅支付1,024,512元(含**接手前的工人工资282,609元,该笔款项不应认定由**承担)。迅发公司尚有968,262.17元工程款未支付,不存在多支付的情况。现工程已经完工,**独立完成青浦区赵巷镇特色居住区G1-04地块石材幕墙工程(以下简称“案涉工程”)中12#13#14#15#16#、出入口石材幕墙工程,与向荣周无关。剩余部分工程款应及时支付给**。②、根据合同的相对性,迅发公司并非合同直接相对人,协议对**无直接约束力。**在迅发公司与辰易公司签订的《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》及《赵巷特色居住区施工价格(向荣周)》等协议上注明“同意以上条款”,仅表明**同意协议内容,并非合同中规定的乙方;根据合同的相对性,《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》及《赵巷特色居住区施工价格(向荣周)》直接约束的双方仅为合同的甲、乙双方并不包括**,**仅作为第三方承担其中认可的权利义务。法院不应认定由**直接承担协议规定的责任。③、法院不应将向荣周造成的不良后果计入到**名下。向荣周通过藏匿指纹考勤机、编制虚假工人工资单等行为将工人工资转到自己名下,未将工资直接发放到**带领的37个实际施工的工人手中就失联,造成了非常恶劣的影响,使得工程无法继续开工。为了能使工程能够顺利完工,**承包接手了案涉工程剩余未完成部分继续施工,直至工程收尾结束交付竣工及保修期满。**及时完成迅发公司的工程项目,不但未给迅发公司造成恶劣后果，还减少了迅发公司的损失。前期由向荣周造成的恶劣后果不应计算在**头上。法院不应认定前期的恶劣后果是**的过错。二、迅发公司无法就其主张的事实提供有效证据,应当承担不利后果。工程项目中的各项协议皆是向荣周与迅发公司签订的,迅发公司提供的证据并不足以证明向荣周与**是一同承担协议中的义务。因此应由迅发公司承担不利后果,不能认定向荣周与**一同承担协议内容。故要求支持**的上诉请求。

迅发公司辩称：2015年2月10日迅发公司与向荣周确认了向荣周施工已完工程价款(2,130,745元)、应付工程价款(1,828,311.50元)以及已付工程款(887,160元)和尚欠工程款金额(941,151.50元)后，迅发公司于2015年2月12日通过他人账户代为向向荣周转账支付了(656,151.50+18,000+300,000)合计974,151.50元工程款。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，故不同意**的上诉请求，要求维持原判。

辰易公司述称：辰易公司统计迅发公司向向荣周支付的工程款为1,861,311.50元，至于辰易公司在2015年12月1日出具的《确认函》中所确认收到迅发公司的工程款1,843,321元，只是辰易公司根据向荣周的口头陈述来进行确认的，实际辰易公司账户并未收到过该款，对向荣周已收迅发公司工程款的具体金额，辰易公司实际并不清楚。辰易公司只是向荣周的挂靠单位，向荣周以辰易公司的名义与迅发公司签订《工程分包协议》后，实际履行事宜均由向荣周操办。同意迅发公司的意见。

向荣周未参加诉讼，也未发表书面意见。

迅发公司向一审法院起诉请求判令：1、**返还迅发公司多付案涉工程款464,849.12元；2、诉讼费由**负担。

**向一审法院提出反诉请求：判令迅发公司支付**工程款968,262.17元。

一审法院认定事实：2014年9月10日，迅发公司与辰易公司签订《工程分包协议》，约定迅发公司将案涉工程分包给辰易公司，迅发公司只提供钢材、铝合金挂件及AB胶(干挂石材及石材线条所需配件按2%损耗计算，如超用，超过部分人工费中扣除)、硅胶、预埋件等，于2014年9月11日开工，竣工日根据迅发公司要求，材料价格按市场价，数量按实结算，完成全部工作量后，经总体验收合格后，付到总工程量的90%，留余工程款至结算完成付到95%，留5%质保金二年后无息付清，第一年付3%，第二年付2%。合同另对其他内容进行了约定。双方签订的《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》及《赵巷特色居住区施工价格(向荣周)》作为附件。其中《赵巷特色居住区施工价格(向荣周)》上载明钢架制作人工费每平方米72元、石材安装人工费每平方米93元、其他辅材每平方米1元、房租、生活水电费及临时设施配套费用每平方米1元、合计每平方米167元。

2015年春节过后，迅发公司(甲方)与**(乙方)签订《协议书》，载明：乙方陈述如下：2015年春节前乙方向向荣周提供了实际人工工资报表，向荣周表示认可，但向荣周拿到公司支付该项目的人工工资后，藏匿指纹考勤机，编制虚假的工人工资单，将工人工资转到自己名下，未将工人工资直接发放到**带领的37个实际施工的工人手中就失去联系(2015年春节前施工本项目的工人名单及工资详见附件1)，造成工人于2015年3月12日在工地闹事，造成了非常恶劣的影响，使得工程无法继续开工，为使工程能顺利完工，乙方愿意承包接手案涉工程的未完部分继续施工，直至工程收尾结束交付竣工及保修期满；接受迅发公司与向荣周签订的《工程分包协议》的所有条款，认可向荣周在本协议签署前所实际履行的合同义务和享受的合同权利；承担向荣周在本工程中的一切债权债务；竣工后由乙方与迅发公司进行结算，向荣周所欠工人工资由乙方造册由公司专用账户直接打到工人银行卡上，如向荣周向迅发公司讨要留在公司的尾款由乙方与向荣周结算，向荣周若通过其他途径向甲方要求支付费用，由乙方负责解决，若向荣周通过相关政府部门的途径要求甲方付款，甲方有权就实际支付给向荣周或向荣周指定的第三人名下的金额从**结算款中扣除。协议书另对其他内容进行了约定。同时，**在迅发公司和辰易公司签订的《工程分包协议》、《建筑装饰、安装施工安全生产协议》、《廉洁协议》、《赵巷特色居住区施工价格(向荣周)》上签字，注明“同意以上条款”。

2015年2月16日，**出具《承诺》，载明迅发公司已全部付清向荣周班组人工费(超额支付15,000元)，由于向荣周收到人工费后失去联系，使得包括**在内的工人无法回家过年，特向迅发公司借款50,000元，承诺收到该笔借款后立即支付其他工人工资，其余未付工资找向荣周讨要，并承诺该笔借款进向荣周工程款并提供真实有效的发放清单。

迅发公司制作《青浦赵巷工地工作量汇总表》，分别对12#～16#楼以及出入口、会所、连廊等的数量、单价、金额，认为迅发公司多支付**工程款，故提起诉讼，一审法院于2015年9月21日立案受理后依法进行了审理。

2015年12月1日，辰易公司出具《确认函》，载明2014年9月10日该公司委托向荣周作为委托代理人与迅发公司签订了工程分包协议，协议履行至2015年2月17日，完成总工程量为2,130,745元，实收工程款1,843,311.50元，因春节工人放假回家，截止2015年3月12日该公司无法组织人员继续施工，迅发公司负责人通知该公司终止2014年9月10日签署的《工程分包协议》，未履行部分工作量由迅发公司另行发包施工，该公司同意协议于2015年3月12日终止，未履行部分工作量由迅发公司另行发包施工，确认该公司完成的工程量为2,130,745元，已收工程款为1,843,311.50元，并按前述金额结算。

2016年1月6日，迅发公司、**等人在公安局青浦分局赵巷派出所签署《会议纪要》，载明：**承诺，青浦区赵巷镇特色居住区G1-04地块石材幕墙工程除拖欠敬家清、周艳喜、王安贵、向斌、向海东五位农民工工资以外，其他在工地施工的农民工工资均以结清，不再拖欠任何农民工工资；**确认迅发公司支付的231,531元视为支付给**的工程款，由迅发公司和**最终结算，以青浦区法院审理确定的工程造价为依据多退少补。

2016年5月30日，一审法院经审理后依法作出(2015)青民三(民)初字第4058号判决，判令：一、**应于判决生效后十日内返还上海迅发建设工程有限公司工程款464,849.12元；二、**要求上海迅发建设工程有限公司支付工程款1,141,837元的诉讼请求不予支持。**不服，提起上诉，上海市第二中级人民法院经审理后裁定发回重审。

重审中，迅发公司与**一致确认：1、案涉工程的总工程款为2,690,407.88元；2、迅发公司自2015年2月16日后共计支付**1,024,512元，其中2015年2月的50,000元原属**借款后作为工程款抵扣；3、**在《工程分包协议》等上签字并非代表辰易公司签字，属于迅发公司和**间的合同。

重审中，迅发公司主张：1)向荣周自工程开始即2014年9月11日进场至2015年2月10日双方结算期间是案涉工程的具体施工人，**也在现场施工，2015年2月10日之后迅发公司无法再与向荣周取得联系，案涉工程停工至2015年3月12日；虽工程未实际完工，但因劳务承包较简单，所以当时就与向荣周进行了结算，按照合同约定扣除10%或20%的质保金等费用后进行了支付，之后向荣周未向迅发公司主张过剩余工程款，即使**未取得2015年2月10日之前的工人工资，也应向向荣周主张；2)2015年3月12日之前就案涉工程迅发公司的合同相对方为辰易公司，2015年2月10日迅发公司向向荣周支付工程款后，向荣周未将工程款支付给实际施工人员；后向荣周一直未出现，故迅发公司不再与向荣周合作，与辰易公司签订的协议终止，由**接手；3)经与向荣周结算，并经辰易公司书面确认，由向荣周施工的工程对应工程款为2,130,745元；虽然**在迅发公司与向荣周结算时不知情，但2015年2月15日迅发公司将结算单出示给**，**对此是知晓的，并在2015年2月16日由**出具《承诺》，由迅发公司支付**50,000元，该《承诺》中所载明的全部付清针对的是应付款项全部付清；另，在迅发公司与**签订的《协议书》中特别注明**认可向荣周与迅发公司签订的《工程分包协议》、认可向荣周在项目中的债权债务，也可从侧面说明**知晓迅发公司与向荣周的结算情况；4)案涉工程在2015年2月10日之前已经由向荣周施工了大部分，**在2015年3月12日接手案涉工程后，对工程进行了施工，并由**提供相应凭证、迅发公司直接向工人发放工资，至2015年5月5日工程已进入收尾阶段，工人工资发生额在90,000元左右，不可能完成1,700,000余元的工程项目。为此，迅发公司提供了2015年2月10日向荣周提供的工程统计表、人工费用统计及付款凭证、2015年5月5日**《承诺书》作为证据。

**对迅发公司提供的工程统计表不予认可，对人工费统计、付款凭证及《承诺书》无异议，同时**认为：1)2014年9月至2015年2月**在案涉工程施工，是由向荣周找来的，该期间的费用向荣周未向**支付，也未结算，仅向**支付了生活费300,000多元；2015年3月12日之后，由**继续施工，直至2015年7月9日离场，该段期间完成了案涉工程的大部分项目，合计施工面积10,240.51平方米，对应工程款为1,710,165.17元，扣除迅发公司已支付的1,024,512元，剩余685,653.17元未支付，另迅发公司欠付**2015年3月12日之前工人工资282,609元，故迅发公司应向**支付工程款968,262.17元；2)**虽在迅发公司与辰易公司的《工程分包协议》上签字，且与迅发公司签订《协议书》，但迅发公司并未明确向荣周的债权债务为多少，迅发公司与向荣周的结算**不知情，之所以在2015年2月16日出具《承诺》是因为追讨工人工资，由迅发公司写好后发给**并要求**在《承诺》上签字才同意支付钱款，《承诺》中未明确迅发公司具体支付给向荣周的钱款金额。

辰易公司表示其与迅发公司之间的分包协议已于2015年3月12日终止，之后原**之间的施工及结算情况不清楚；根据双方结算情况，保留向迅发公司主张未付工程款的权利。

一审法院认为，迅发公司和辰易公司于庭审中一致确认双方的《工程分包协议》于2015年3月12日终止，而迅发公司与**一致确认此后由迅发公司与**签订协议继续履行，因此法院确认迅发公司和辰易公司的协议于2015年3月12日终止。**在迅发公司和辰易公司签订的《工程分包协议》等合同上签字并确认同意条款内容，迅发公司、**及辰易公司均确认系**与迅发公司签约，因此，法院认为即为迅发公司与**就剩余施工内容缔结了合同关系。**按照约定履行了剩余工程的施工内容，迅发公司对此亦表示确认。因此，**依法依约可以主张该部分工程的款项。现各方当事人对案涉工程总工程价款无异议，故案涉纠纷争议焦点为迅发公司与辰易公司是否结算及该结算结果对**是否适用。

至于迅发公司和辰易公司是否结算，一审法院认为，第一，作为合同相对人的两方当事人均一致确认辰易公司应得款项及已付款项，非有相反证据证实，对此已经结算的意见，法院应予以采纳；第二，辰易公司对迅发公司提供的向荣周于2015年2月10日签字的表格予以认可，从该份表格的内容看，截止到**以合同相对人身份参与系争工程前，向荣周确认的工程量与迅发公司和辰易公司结算的金额差额15,000元，而这15,000元迅发公司和辰易公司均一致确认为借款给向荣周且确认为迅发公司已付工程款，因此迅发公司和辰易公司对结算的一致意见并无不妥；第三，**在2015年2月16日签字的《承诺》上明确载明迅发公司已经全部付清向荣周班组人工费(超额支付15,000元)，**解释当时受胁迫签订，但未就此提供相应依据予以证实，法院难以采信。综上，法院确认迅发公司和辰易公司就辰易公司名义施工部分的内容已经结算。

向荣周于2015年2月10日向迅发公司提交工程量统计，迅发公司按照该统计于2015年2月12日向向荣周支付了工程款，**于2015年春节后与迅发公司签订《协议书》，内容载明“认可向荣周在协议签订前所实际履行的合同义务和享受的合同权利”、“承担向荣周在本工程中的一切债权债务”，故法院认定**知晓并认可了向荣周与迅发公司之间的结算及付款情况，迅发公司与辰易公司之间的结算应适用于**，法院据此认定**应收工程款为559,662.88元。**主张2015年2月16日后从迅发公司处收到的1,024,512元钱款中包括282,609元的工人工资，但未提供相应的依据，故对此主张法院不予采信，法院认定迅发公司向**支付的工程款为1,024,512元，显然已经超过了559,662.88元，因此，迅发公司要求**退还多支付的工程款，于法无悖，法院予以支持。向荣周经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃自己的诉讼权利，法律后果自负。据此，一审法院作出判决：一、**应于判决生效之日起十日内返还上海迅发建设工程有限公司工程款464,849.12元；二、**要求上海迅发建设工程有限公司支付工程款968,262.17元的诉讼请求不予支持。

本院经审理查明，双方已查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，综合本案的相关事实来看，辰易公司只是出借资质给向荣周，其与迅发公司之间并不存在真正的建设工程承发包合同关系。在向荣周借用辰易公司的名义与迅发公司签订涉案的《工程分包合同》后，实际与迅发公司履行合同的是向荣周而非辰易公司，施工过程中曾经与迅发公司进行阶段性结算的也是向荣周，阶段性工程款迅发公司也并未向辰易公司账户支付而是支付给了向荣周个人。

就向荣周施工未完部分，迅发公司与**确定由**承接继续施工，但双方就此签订《协议书》之前，并未对向荣周所完成的施工界面进行区分确定。按照迅发公司与**签订的《协议书》约定，**接受迅发公司与向荣周签订的《工程分包协议》的所有条款，《工程分包协议》第六条载明工程款的支付及结算须经申报与审核程序，但在施工过程中，就签约后**所完成的工程量双方实际却并未按约办理过申报审核手续，也未在施工结束后进行相应的工程结算，因此对于签约后**实际完成的工程量及相应工程价款的具体金额，双方均未提供可予确认的直接证据。

虽然诉讼中迅发公司曾提交了一份落款2015年12月1日辰易公司出具的《确认函》，尽管辰易公司对该函亦未提出异议，但无论是迅发公司还是辰易公司却并未提供该函所载的内容已得到实际施工人向荣周确认的证据，而且对该函上所载的辰易公司确认其已收到迅发公司(支付)的工程款1,843,315元，无论是迅发公司还是辰易公司也均未提供相应佐证予以印证，二审中辰易公司亦承认对向荣周已收迅发公司工程款的具体金额，辰易公司实际并不清楚，故对该《确认函》的内容本院不予确认。

尽管对案涉工程的总价迅发公司和**均确认为2,690,407.88元，诉讼中迅发公司以其提交所谓的向荣周在2015年2月10日的确认材料来主张向荣周所完成的工程量及相应价款，并欲依此材料的内容来推算**完成的工程量及相应工程价款，但迅发公司并未提供**对该材料已予确认的证据，而且诉讼中**也明确表示对该材料的内容不予确认。因此该材料对**不产生约束力，不能作为用来推算《协议书》签订后**所完成的工程量及相应工程价款的依据。

迅发公司称2015年2月10日后于2月12日通过他人账户又向向荣周转账支付了(656,151.50+18,000+300,000)合计974,151.50元工程款，首先从金额上来算，该款项连同迅发公司所称2015年2月10前已付向荣周的工程款887,160元，共计为1,861,311.50元，与迅发公司一审中主张其已支付向荣周工程款1,843,312元存在矛盾；其次从迅发公司提交证据的形式上看，上述款项系从他人的账户中付出，迅发公司既未提交向荣周已确认收到该款的证据，也未提交向荣周确认该款性质系(他人代付)案涉工程款的证据，在未排除他人与向荣周之间并无其他债权债务关系的情况下，尚不足以确认该款即系案涉工程款。因此迅发公司以此为基础主张其向**多付工程款并要求**予以返还的诉求，依据不足。由于**也未能提供签约后其实际完成的工程量及相应工程价款的证据，导致无法确定迅发公司对其应付工程款的金额，故其主张迅发公司尚欠工程款未付的诉请，同样依据不足。鉴于上述情况，对迅发公司和**的诉请，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：

一、维持上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初7010号民事判决主文第二项；

二、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初7010号民事判决主文第一项；

三、对上海迅发建设工程有限公司要求**返还工程款人民币464,849.12元的诉讼请求不予支持。

一审本诉案件受理费人民币8,272.73元，由上海迅发建设工程有限公司负担，一审反诉案件受理费人民币6,741.31元，由**负担；二审案件受理费人民币15,514.04元，由上海迅发建设工程有限公司负担人民币8,272.73元，由**负担人民币6,741.31元。

本判决为终审判决。

法官助理朱敏

审判长　　周刘金

审判员　　徐　庆

审判员　　王　伟

二〇二〇年二月四日

书记员　　张　蔚

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。