芜湖市四建建筑工程有限责任公司与芜湖市海福酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省繁昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）繁民一初字第00740号

原告（反诉被告）：芜湖市四建建筑工程有限责任公司，住所地芜湖市。

法定代表人：陈家定，系该公司董事长。

委托代理人：管大枝，系该公司员工。

委托代理人：杨年山，安徽深蓝律师事务所律师。

被告（反诉原告）：芜湖市海福酒店有限公司，住所地繁昌县。

法定代表人：章旭东，系该公司董事长。

委托代理人：赵艳，安徽繁阳律师事务所律师。

原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司与被告芜湖市海福酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月20日立案受理，并于2015年8月20日受理了被告提起的反诉，与本诉合并审理。依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭进行了审理。原告及反诉被告委托代理人管大枝、杨年山，被告及反诉原告法定代表人章旭东和委托代理人赵艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司诉称：2013年12月26日，原告依据繁招采工[2013]360号关于芜湖市海福大酒店工程的中标通知书，与被告签订建设工程施工合同，由原告承建芜湖市海福大酒店，合同总价款2800万元，开工日期为2014年1月18日，竣工日期为2015年2月28日，合同工期总日历天数400天。且双方明确约定工程进度款支付的方式和时间，到达支付时间后3日内转账支付，地下室底板完工付230万元，地下室封顶付220万元，四层封顶付350万元，结构封顶付590万元，竣工验收付370万元，竣工验收合格半年时付总造价的20%，一年时付15%，18个月时付清所有工程款。还约定发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同；合同解除后，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。此外，双方就支付工程进度款节点及比例和保证金返还又作了特别约定，即按形象进度节点付完成工程量的60%，一层封顶被告一次性无息归还原告所交保证金36万元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，且从地下室完成到结构封顶。但被告仅支付640.08万元后，严重拖欠工程进度款。2014年5月31日、2014年7月14日、2014年10月20日、2015年1月20日、2015年4月9日，原告分别致函被告，要求支付形象工程按完成工程量的60%计付1390万元形象工程进度款，无息返还保证金36万元，但被告虽经原告多次催告和交涉而未付。2015年3月10日，原告书面形式通知被告自2015年3月12日正式停工，且由被告承担因停工所造成的一切经济损失，并赔偿原告经济损失73.4492万元，然被告毫无反应。现原告提起诉讼，请求终止原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议；判令被告支付工程款1676.59万元及自2015年4月1日起至实际清偿之日按月息1.5%计算的利息；判令被告赔偿经济损失73.4492万元；判令被告退还保证金36万元；判令原告对承建的芜湖市海福大酒店享有工程价款优先受偿权；判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告追加经济损失55万元、鉴定费15万元、自2015年4月1日起至工程款清偿止按每月0.2万元计算的看护工程费。

被告芜湖市海福酒店有限公司辩称：合同签订及部分履行是事实，但原告在施工过程中存在过错。被告支付六、七百万元的工程款，原告未开具发票。原告在施工过程中存在偷工减料，被告要求原告整改，但原告在未整改到位情况下，继续施工，且在之后的施工中多次出现问题。因为原告在施工过程中存在过错，被告有权不支付工程款。对原告诉求的工程款数额不认可。按照进度节点支付工程款，应以合同全面履行为前提。因为原告要求终止合同，应按照已完成的工程量占总工程量的比例计算工程款。同时，原告施工的工程必须按照质量标准完成，且被告有权扣减合同价款的3%作为质量保证金。被告已付的金额是739.7508万元，其中99.670841万元的承兑汇票是原告委托刘昌庆承兑，并未退还原告公司。原告请求的利息没有合同依据，也没有法律的依据。保证金不予退还，因为工程没有结束。原告对其请求经济损失赔偿没有提供证据证实，被告不予认可。因原告违约在先，即使原告有损失，应由双方共同承担。关于优先受偿权，权利范围不包括原告请求的经济损失、利息、保证金和诉讼费，也不包括原告在该工程承建中的利润，而只能是承建该工程中实际支出的材料费用。

反诉原告芜湖市海福酒店有限公司反诉称：由于反诉被告在本诉中要求终止双方签订的建设工程施工合同及补充协议，按照双方订立合同的约定，合同解除后，反诉被告应向反诉原告移交芜湖市海福大酒店项目施工现场及已施工工程，含全部施工资料，搬离其存放在施工现场的机械设备和原材料，并有义务做好移交前已施工工程的保护工作。鉴于反诉被告在合同履行中有过错，反诉原告保留要求其赔偿损失并承担违约责任的权利。现反诉原告提起反诉，请求判决反诉被告移交项目施工现场及已施工工程，含全部施工资料，并做好移交前已施工工程的保护工作；判决反诉被告搬离其存放在施工现场的机械设备和原材料；判决反诉被告承担全部诉讼费用。

反诉被告芜湖市四建建筑工程有限责任公司辩称：反诉原告的反诉请求没有事实和法律的依据，违反法律的规定。双方在合同中明确约定，交付工程前提是发包人支付工程款。但在本案中，发包人未支付相应的工程进度款。反诉被告的留置权是有法律规定的。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人享有优先受偿权，也即是留置权。发包人怠于履行支付工程款义务，承包人享有不安抗辩权。

经审理查明：2012年11月16日，就兴建芜湖市海福大酒店，原、被告双方就芜湖市海福大酒店工程签订补充协议一份，约定工程总承包价为2600万元，工期为260天日历天数；并对投标报价、施工图纸、决算方法、付款方式、进场施工保证金、工地代表等进行了约定。2013年12月19日，繁昌县人民政府招标采购代理处下发关于芜湖市海福大酒店工程的中标通知书，确定原告为上述工程项目中标单位。2013年12月26日，原、被告双方订立建设工程施工合同。约定发包工程为位于繁昌县新站路的芜湖市海福大酒店土建安装工程，合同工期为2014年1月18日至2015年2月28日，合同价款为2800万元；工程进度款支付方式为地下室底板完工付230万元，地下室封顶付220万元，四层封顶付350万元，结构封顶付590万元，竣工验收付370万元，竣工验收合格半年时付总造价的20%，一年时付15%，18个月时付清所有工程款，到达支付时间后3日内转账支付；工程质量保修金为施工合同价款的3%。该建设工程施工合同的通用条款还就违约责任、索赔、合同解除权等进行了约定。同日，双方另外签订补充协议一份，对2012年11月16日签订的补充协议进行部分变更。主要变更内容为造价部分上调200万元，即土建工程2520万元，安装工程280万元。该200万元分别在结构封顶及竣工验收两节点各付100万元；工期调整为以浇垫层之日起计算，按390天日历天数计算；进场施工保证金调整为原告在签订本协议之日交付被告36万元，并注明签原协议时已交20万元，现再交16万元，约定一层封顶被告一次性无息归还原告所交保证金36万元。同时约定本协议作为施工合同的补充条款，原补充协议与本协议不相符之处以本补充协议执行。2013年10月18日，被告下发任命书，任命刘昌庆为该工程的项目负责人，全权处理本工程的相关事宜。2014年7月10日，被告向原告发函，增派汪家衡为被告代表，与刘昌庆共同负责工程建设过程中相关事宜的协调处理。施工过程中，原告于各节点完成时向被告提出工程款支付申请，被告所在该工程中的代表、被告委托的监理方繁昌县同力建设工程监理有限公司以及原告工地负责人均对节点完成时间予以确认。其中，原告于2014年5月31日完成地下室底板工程、2014年7月14日完成地下室顶板工程、2014年10月20日完成四层结构封顶工程、2015年1月20日完成主体结构封顶工程。2014年7月1日，芜湖市海福大酒店人防工程监理单位向原告发出通知单，称人防工程顶板配筋安装数量不符合要求。被告则分别于2014年6月24日、2014年7月1日、2014年8月30日、2014年9月14日、2014年11月17日向原告发出通知函，就建设单位和监理单位发现原告施工中的问题予以告知，并提出整改要求。原告分别于2014年7月29日、2014年12月3日、2015年1月23日、2015年2月3日致函被告，要求被告按约定支付工程款，各份函件由被告方代表及被告委托的监理单位人员或被告股东签字确认。双方分别于2014年11月14日、2015年3月31日就工程施工及工程款支付而开会讨论，并形成会议纪要，该纪要由参会双方代表签字确认。2015年2月13日，在芜湖市海福大酒店工程质量验收记录表中，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位签署了验收意见。2015年3月10日，原告向被告发出停工报告，称因被告一直未能按合同支付工程款，自2014年3月12日正式停工。该报告中的停工时间为笔误，原告在之后的索赔函中更正为2015年3月12日。此外，该停工报告中列有附表，原告已完成节点对应的被告应付工程进度款及应退回进场施工保证金共计1426万元，被告实际付款640.08万元。并在报告中注明如有异议，请在14日内书面回复。该书面报告由繁昌县同力建设工程监理有限公司签章，童有才注明已收，日期为3月11日。2015年4月9日，原告向被告发出索赔函，提出索赔包括塔吊租金、提升机租金、管理人员工资、欠款利息、投资款利息、管理费用、合理收入在内共计73.449240万元；更正了前述停工报告的停工日期。该索赔函也注明如有异议，请在14日内书面回复。该索赔函由繁昌县同力建设工程监理有限公司签章，童有才注明已收，日期为2015年4月10日。2015年4月25日，原告向被告发出告知函，称其将于2015年5月上旬拆除脚手架、塔吊、提升机等，主要管理人员撤场。该告知函由繁昌县同力建设工程监理有限公司签章，童有才注明已收到，日期为2015年4月26日。现双方就工程款支付协调未果引起诉讼。

另查明，2015年9月24日，原告提出鉴定申请，要求对芜湖市海福大酒店已完工工程价款进行鉴定。经本院委托，安徽华瑞工程咨询有限公司于2016年5月10日作出了华瑞审价字（2016）010086号芜湖市海福大酒店工程已完工部分的工程价款工程造价鉴定意见书。鉴定结果为位于繁昌县新站路的芜湖市海福大酒店，依据合同约定计算其已完工部分的工程造价为1888.786881万元。本次鉴定费用为15万元。

以上事实由原告提供的2012年11月16日、2013年12月26日补充协议原件各一份、中标通知书原件一份、建设工程施工合同原件一份、任命书及增派代表函原件各一份、工程款支付申请表原件四份、各类告知函件原件七份、会议纪要原件两份、工程质量验收记录表原件一份、安徽华瑞工程咨询有限公司华瑞审价字（2016）010086号芜湖市海福大酒店工程已完工部分的工程价款工程造价鉴定意见书原件一份，被告提供的通知函件原件六份，本院庭后审核的鉴定费发票原件两份，以及双方当事人在庭审中的陈述、质证、辩论意见予以证实。

本院认为：根据各方在本案中的本诉及反诉意见，双方争围绕以下几点展开，一是原告请求终止合同是否合法，被告是否构成违约；二是合同终止后财产如何清理；三是原告请求的优先受偿权是否合法，范围如何确定。

首先，原、被告双方订立建设工程施工合同后，被告应按合同履行支付工程款义务。施工节点由双方共同确认，被告未按合同约定节点支付相应工程进度款，构成违约。双方订立的建设工程施工合同通用条款26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。原告于2015年3月12日停工，且双方就工程款支付问题于2015年3月31日进行会议讨论。但被告仍未支付拖欠工程进度款。双方订立的建设工程施工合同通用条款44.2条约定，发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。同时，合同解除系合同权利义务终止情形之一，且根据原告庭审陈述及原告方代理词意见，其请求终止合同具体情形为被告违约而解除合同。故原告提出解除合同而要求终止履行双方建设工程施工合同的诉讼请求本院予以支持。

其次，由原告申请，经本院委托，安徽华瑞工程咨询有限公司就原告已施工部分的工程造价所作出的工程造价鉴定意见书合法有效，其鉴定结果应作为双方合同解除后结算工程款的依据。被告以工程价款中应扣减被告前期完成的部分土方、围墙、临时房屋的造价，以及防爆门费用。但被告主张的前期施工部分费用，根据其陈述及其提供的相关支付凭证，均发生在本案合同订立及合同价款确定之前。因此，被告要求扣减相关费用本院不予支持。对于防爆门，前述鉴定意见书中称，考虑到现场已经安装了门框，同时现场已经处于停工状态，故按施工方提供的芜湖百益人防工程防护设备有限公司第一笔预付款18.187290万元列入鉴定造价中。该笔防爆门预付款系原告为完成涉案工程而支出，将其列入工程造价并无不当。被告就原告已完成工程的质量问题提出抗辩，但其提供的工程监理通知及有关函件均是其作为建设单位，或是其委托的监理单位就原告施工过程中出现的不当施工问题而向施工单位，即原告所作的书面通知。而原告提供的芜湖市海福大酒店工程质量验收记录表形成于2015年2月13日，系原告完成主体结构封顶后进行的，不考虑春节因素，距原告正式停工仅一个月。且该验收记录中被告及相关监理单位、设计单位、勘察单位并未记载原告已完工工程质量不合格的内容。因此，被告并无充分证据证实原告已完成工程质量不合格。故本院对被告该项抗辩主张不予以支持，被告请求扣留约定比例的质量保修金本院亦不予支持。庭审中，被告提出工程质量问题并要求赔偿，但其庭后又称在本案中不提出该请求，对此，被告可另行主张。原告请求的经济损失赔偿73.4492万元，包括塔吊租金、提升机租金、管理人员工资、欠款利息、投资款利息、管理费用、合理收入，以及庭审中追加的脚手架措施费30万元、垂直机械费20万元、每月0.2万元工程看护费。其中原告就73.4492万元的索赔金额向被告发出索赔函，但根据双方合同，提出索赔时应提交相关经济损失的报告及有效证据资料。但原告至今未提供相关损失的证据材料，故其以被告未予答复即视为认可索赔本院不能支持。同时，原告仅于起诉时提出解除合同。因此，塔吊租金、提升机租金、管理人员工资、脚手架措施费、垂直机械费、看护费均包含在工程造价所含措施费项目之内。故原告在工程造价之外另行主张也不合理。因此，本院对原告提出的经济损失索赔主张不予支持。但根据实际情况，被告违约支付工程进度款，应依法承担逾期支付工程款的逾期利息，本院对该部分请求予以支持。但双方合同对计息标准未作具体约定，只能按法定标准计算。原告主张的欠款利息系自2015年1月22日起算，且被告违约发生在此时间之前，故对此起算时间本院予以认可。关于已付工程款数额，双方争议在于进场施工保证金及承兑汇票款。根据双方合同，进场施工保证金属于履约保证金，双方约定一层封顶被告一次性无息归还原告所交保证金36万元应为有效，且对该保证金已交付及数额均无异议。原告已于2014年10月20日完成四层结构封顶工程，故被告应按约定返还该进场施工保证金。被告称工程没有结束，该保证金不予退还的意见本院不予支持。原告起诉时称被告已付工程款640.08万元，后改称604.08万元，该更改仅是因被告未退还进场施工保证金36万元，但原告就该36万元已单列一项诉讼请求。对于承兑汇票款，根据原告提供的被告工地代表刘昌庆的收条，该汇票已交回被告。且被告当庭亦称汇票款项仍在被告处。因此，被告实际支付工程款为640.08万元，进场施工保证金36万元被告未退还原告。因此，被告仍需支付原告已完工工程款为1888.786881万元-640.08万元，即1248.706881万元。原告要求被告承担鉴定费，因系被告违约造成原告行使合同解除权，工程未结束而不能按合同约定价款结算工程款，并由此产生工程造价鉴定费用，且鉴定费用经鉴定机构庭后开具票据供本院核实属实。故本院对原告的该项请求予以支持。根据本案建设工程施工合同通用条款第44.6条规定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工工程价款。因此，反诉原告要求反诉被告移交项目施工现场及已施工工程，含全部施工资料；要求反诉被告搬离其存放在施工现场的机械设备和原材料，符合法律规定，本院予以支持。同时，上述合同的约定中，将支付工程价款作为撤出条件，故支付工程价款应当先履行。反诉被告在本诉中要求反诉原告支付相关看护费用每月0.2万元符合法律规定及双方合同的约定，结合反诉原告违约支付工程款致合同解除的事实，故本院在本诉中对此请求予以支持。

最后，原告请求就已完工工程享有优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。但享有优先权的范围应以建设工程价款为限，欠付工程价款利息、应退还进场施工保证金并不计算在内。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条、第九十三条第二款、第九十七条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司与被告芜湖市海福酒店有限公司就芜湖市海福大酒店工程项目订立的建设工程施工合同终止履行。

二、被告芜湖市海福酒店有限公司支付原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司工程价款1248.706881万元，于本判决生效后10日内付清。

三、原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司就芜湖市海福大酒店已完工工程折价或者拍卖的价款在前项工程价款范围内享有优先受偿权。

四、被告芜湖市海福酒店有限公司退还原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司进场施工保证金36万元；支付自2015年1月22日起至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的欠付工程价款利息；承担原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司所支付的鉴定费15万元。以上均于本判决生效后10日内付清。

五、反诉被告芜湖市四建建筑工程有限责任公司在反诉原告芜湖市海福酒店有限公司付清工程价款之日起10日内移交芜湖市海福大酒店工程项目施工现场及已施工工程，含全部资料，并撤场；移交前由反诉被告芜湖市四建建筑工程有限责任公司负责对工程及现场进行看管，被告芜湖市海福酒店有限公司自2015年5月20日起至工程移交并撤场之日止，每月支付原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司看护费0.2万元，于撤场时一次性付清。

六、驳回原告芜湖市四建建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费129122元（原告已预交）由被告芜湖市海福酒店有限公司承担，反诉案件受理费80元（反诉原告已预交）由反诉被告芜湖市四建建筑工程有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。

审　判　长　俞　峰

人民陪审员　陶　胜

人民陪审员　耿唯明

二〇一六年八月十八日

书　记　员　程　蕾

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》：

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

（一）债务已经按照约定履行；

（二）合同解除；

（三）债务相互抵销；

（四）债务人依法将标的物提存；

（五）债权人免除债务；

（六）债权债务同归于一人；

（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。