某某、福建立盛建筑集团有限公司与某某、漳州市龙文区教育局等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽06民终1318号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1967年11月13日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：***，福建省闽格律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建立盛建筑集团有限公司（以下简称“立盛公司”），住所地福建省漳州市高新区九湖镇新春村龙虎庵46-10号，统一社会信用代码91350600775357822Y。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建闽格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1966年5月17日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：***，福建德勇律师事务所律师。 原审被告：漳州市龙文区教育局（以下简称“龙文教育局”），住所地福建省漳州市龙文区蓝田开发区景山机关大院4号楼。 负责人：***，局长。 原审被告：漳州特房开发有限公司（以下简称“特房公司”），住所地福建省漳州市龙文区建元东路21号锦绣碧胡B区36幢，统一社会信用代码91350603743836992T。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1997年1月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，系该公司职员。 原审被告：***，男，1963年8月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人***、上诉人立盛公司因与被上诉人***、原审被告龙文教育局、特房公司、***建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2022）闽0603民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销（2022）闽0603民初636号民事判决，改判驳回***对***的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院关于“***违法转包案涉工程尚欠施工人工程款”的认定错误。首先，***不存在违法转包案涉工程的情况，***为***员工，系涉案工程的现场施工人员，其根据***的工作安排，在《桩基础施工合同书》上签名，***对此事实是清楚的。本案诉讼也是因为***与***就本案工程款的支付未能达成一致而导致的。故***在案涉合同上签字系履行工作职责，其并非该合同的相对人，更不存在违法转包的情形。其次，***作为案涉工程的承包人与分包人，系争议各方的直接关联人物，属于本案必须到庭的当事人。对此，***在一审中也依法申请追加***作为本案的被告，而***因身体原因已向一审法庭申请中止审理。一审法院直接以***缺席为由进行审理裁判，致使本案事实发生重大偏差。而***亦是本案的受害人，***至今尚拖欠***工资，如果法院认为***系案涉工地的分包人，那么以此为据，***有权向立盛公司要求结算案涉工程款。退一步说，本案工程款并未进行最终结算，且***在本案施工中存在工期延误的情况。本案仅对工程量进行了确认，但并未进行最终工程款的结算。根据案涉合同第三条第2款、第五条第3款，以及***提交的《工程统计表》均表明仅是对工程量进行确认，而并未进行工程款最终确认，工程款还需根据***实际施工的情况进行最终结算。根据约定，***应当就延误工期天数按每日2万元支付违约金。***在实际施工中因组织工人未到位，且未按照其所承诺的安排两台压桩机进场，导致工程未能按照其承诺的每天至少压桩2根的进度开展，从而导致了案涉工程大幅度的延误，给整个工程造成重大经济损失。根据合同第四条第1款之规定，案涉工程施工工期为28天，该工期从试桩结束后正式压第一根工程桩的当天开始至施工图所示工程桩全部压桩完毕之日。而实际上***施工时间从2022年2月22日至2022年5月17日才完成，实际施工日期为85天，远远超出合同约定的施工日期，根据合同第四条第3款规定，***应当就延误天数按每日2万元支付违约金，故***有权从工程款中抵扣该违约金。 ***辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。在***与***所签订的合同中，体现***为甲方（发包人），***为承包人；合同中亦体现工程概况、承包方式及计费、工程款支付方工及结算等，因此，***系案涉工程的违法转包人，应当承担相应的责任。其主张自己为***的员工纯属凭空捏造，没有任何事实依据，不能成立。2、***主张违约金没有事实依据和法律根据。***不存在工期延误的事实，***也并无证据证明相关事实。其次，***转包给***的工程系包工不包料，***的工期长短取决于***提供的材料是否到位。再者，双方已经进行了结算，假设有工期延误，按照***的说法，其必然会进行扣款，不可能进行结算，由此也可以证明不存在工期违约的事实。最后，***与***均没有建筑施工资质，双方所签订的合同无效，即使合同中有约定期限也对双方不具有约束力，因此，其违约金的主张不能成立。 立盛公司辩称，***与立盛公司之间并无合同关系，不是合同相对人，***与***之间的纠纷与立盛公司无关。 特房公司辩称，一审法院判决特房公司无需承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。司法解释规定的实际施工人可突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，规范的是转包和违法分包两种情形，本案中案涉工程系通过多层转包和违法分包后才交由***施工，且***作为实际施工人并未取得建筑业施工资质，本案不属于司法解释所规范的范围。况且特房公司仅是案涉工程的受委托代建方，也并非发包人，***诉请特房公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。特房公司作为代建单位，已按照与发包人、立盛公司三方所签订的《施工合同》约定，并经过发包人、监理单位审核通过，向立盛公司支付了相应节点的工程款，已依约履行合同义务，不存在欠付工程款的情况，***亦无权要求特房公司承担连带清偿责任。 龙文教育局、***针对***的上诉未发表意见。 立盛公司上诉请求：1、撤销（2022）闽0603民初636号民事判决，改判驳回***对立盛公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1、一审法院关于“***违法转包案涉工程尚欠施工人工程款，立盛公司依法应当承担相应责任”的事实认定与法律适用错误。本案系***与***就其《桩基础施工合同书》产生的合同纠纷，立盛公司并非该合同的缔约方，立盛公司从未与***达成任何关于案涉工程的合意。立盛公司也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的转包人或违法分包人，立盛公司从未将案涉工程转包或分包给***，对于***与***的约定也毫不知情。***不是立盛公司的工作人员，也未取得立盛公司的授权，不能对外代表立盛公司，也不具有对案涉工程进行结算的资格。根据合同相对性，该合同不能对立盛公司发生效力，立盛公司无须承担责任，***无权对立盛公司主张任何权利。2、一审法院对立盛公司责任的认定有误。立盛公司与***签订有《福建立盛建筑集团有限公司内部明确工程项目责任制协议书》，***系立盛公司的员工，约定关于工程项目进行责任分配，并不违反法律的强制性规定。即使因案涉工程产生纠纷，也应由***负担案涉工程范围内引发的责任，立盛公司不承担付款义务。立盛公司提供的证据足以证明其不存在拖欠工程款的情形，收到的工程款已经支付给***，立盛公司已履行全部付款义务。 ***辩称，立盛公司在本案中作为总包人，其将工程层层转包、分包，故建设工程因其违法转包、违法分包导致无效，且立盛公司并未证明其已付清工程款，因此，实际施工人要求其承担责任的理由充分，应予支持。其次，立盛公司明知转包人、分包人没有相应的施工资质，仍将工程违法转包、分包，主观上存在严重过错，其对工程款的发放负有不可推卸的责任。根据最高人民法院（2021）最高法民申3670号裁判的精神，其应承担责任。按照现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，其应承担付款责任，而非连带责任。涉案工程已投入使用多年，立盛公司与龙文教育局、特房公司所签施工合同的合同价为57297583.43元，而现在特房公司只支付了5545573.21元，显然，立盛公司将还会再收到大量的工程款。作为转包人，无论是已收到的工程款，还是未收到的，立盛公司都不能占为己有。 ***辩称，涉案工程是立盛公司内部分包给***，再由***分包给***，应由立盛公司和***承担责任，***是履行职务行为，无需承担责任。 特房公司辩称，同上述答辩意见，特房公司不应承担责任。 龙文教育局、***未提供答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***、立盛公司支付***工程款168262元及逾期付款损失（自起诉之日起至实际清偿之日止按银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为基础，参照逾期罚息利率计算），由***承担连带责任；2、判令特房公司、龙文教育局对上述工程款承担连带清偿责任。 ***向一审法院反诉请求：判令***赔偿***违约金10万元。 一审法院认定的事实：2015年6月24日，作为项目委托人龙文教育局与作为项目代建人特房公司签订一份《委托代建合同》，合同约定项目概况、项目代建方式及范围、项目代建管理目标、甲方、乙方的权利义务、代建管理费、违约责任、争议解决等内容。其中：“一、项目概况。1、项目名称：2002A-05配套小学（漳州锦绣碧湖配套小学）。2、项目建设地点：漳州市龙文区水仙大街。……5、总投资：约11000万人民币。6、资金来源：财政拨款（漳州2002A-05宗地新增出让金）该项目全部费用纳入“漳州2002A-05宗地”新增出让金，项目建立专项专户统一核算。”“三、项目代建管理目标。（三）项目工期目标：施工总工期540日历天，……”等内容。2018年1月12日，作为发包人的龙文教育局与代建方特房公司、承包人立盛公司签订了一份《施工合同》，约定:“一、工程概况。1.工程名称：漳州2002A-05宗地配套小学（锦绣碧湖配套小学）。2.工程地点：漳州市水仙大街南侧、江滨路北侧、龙江中路东侧、龙文南路西侧。3.工程立项批准文号：漳龙发改审【2015】31号和漳龙发改审【2016】35号。4.资金来源：财政拨款。5.工程内容：漳州2002A-05宗地配套小学（锦绣碧湖配套小学）主体图纸包含的所有内容。……”“二、合同工期。计划开工日期：2018年1月22日。计划竣工日期：2019年1月17日。工期总日历天数：360天，……”“四、签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价为：人民币（大写）：伍仟柒佰贰拾玖万柒仟伍佰捌拾叁元肆角叁分（￥57297583.43元）；”等内容。2018年3月6日，根据所签订的合同，立盛公司向建设单位的龙文教育局与代建方特房公司以及监理单位厦门长实建设有限公司发出了《工程款支付申请表》，载明：“发包人及代建方应支付合同价的5%（包含安全文明施工措施费）该项工程款共（大写）：贰佰捌拾陆万肆仟玖佰元整（小写：286.49万元）”等内容。2018年3月16日，特房公司通过银行转账方式向立盛公司转账286.49万元，并开具福建增值税普通发票。同年3月20日，立盛公司再次发出《工程款支付申请表》，载明：“我方已完成了全部桩基工作。按施工合同的规定，建设单位应在2018年月日前支付该工程进度款共（大写）贰佰肆拾陆万柒仟柒佰柒拾贰元壹角壹分（小写：2467772.11元），请予以审查。”、“根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共（大写）捌拾万贰仟叁佰肆拾壹元贰角壹分整（小写）：802341.21元”等内容。2018年4月20日，特房公司通过银行转账方式向立盛公司转账802341.21元，并开具福建增值税普通发票。同年5月9日，立盛公司再次发出《工程款支付申请表》，载明：“我方已完成了全部桩基、教学综合楼一（二层有梁板）教学综合楼一、二、三、四实验楼及连廊承台基础及地下室土方、底板钢筋、砖胎膜、防水及其保护层等工作。按施工合同的规定，建设单位应在2018年月日前支付该工程进度款共（大写）叁佰壹拾柒万陆仟捌佰玖拾肆元壹角陆分（小写：3176894.16元），请予以审查。”、“根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共（大写）壹佰捌拾柒万捌仟叁佰叁拾贰元整（小写）：1878332元”等内容。2018年5月25日，特房公司通过银行转账方式向立盛公司转账1878332元，并开具福建增值税普通发票。至此，特房公司按照合同约定和立盛公司要求通过银行转账方式向立盛公司支付全部款项计5545573.21元。2018年2月3日，作为发包人（甲方）的***与作为承包人（乙方）的***签订了一份《桩基础施工合同书》，合同约定工程概况、承包方式及计费、工程款支付方式及结算、合同工期等内容。其中：“甲方将漳州锦绣碧湖配套小学静压管桩基础委托给乙方施工，……”“一、工程概况：1、工程地点：漳州市水仙大街和龙江南路交汇处。2、工程数量：以施工设计图纸为准。”、“二、承包方式及计费。1、本工程实行包工不包料方式（材料指管桩桩身和桩尖）。……3、工程施工计价：（1）压、送桩人工机械费以人民币23元/米计价，按实际工程量计算总造价（本工程以现金方式结算；以上价格含机械进出场费，安拆费用，焊接耗材；不含税费、电费、管理费及税费等。）”、“三、工程款支付方式及结算。1、乙方桩机进场后，甲方预付10,000元进度款，在工程桩全部施工完毕后15日内支付至总工程款的80%，剩余工程款在桩基验收合格后三个月内全部支付清楚。2、当全部工程桩施工完成后乙方向甲方提交工程量确认清单，甲方应在2个月内完成工程量的确认工作，若有拖延则视为认同该工程结算。3、甲方应当按双方合同约定的时间支付工程款，如有迟延按所欠款额每日千分之一支付违约金。”“四、合同工期。1、施工工期为28天。本工期特指从试桩结束后正式压第一根工程桩的当天开始至施工图所示工程桩全部压桩完毕之日。甲方应当在乙方桩机进场之日起十五日内完成试桩工作。3、乙方应当按双方合同约定的时间完成所有工程，如有迟延按每日20000元支付违约金。”等内容。合同签订后，***即组织施工。2018年11月1日，双方代表确认工程总量为16466.2米，工程总价款378262元期间，***先后付款210000元，尚有168262元未付。经查，***系立盛公司的员工。双方签订《福建立盛建筑集团有限公司内部明确工程项目责任制协议书》一份，协议书约定工程名称及地点、甲乙双方约定的工程质量及安全要求、工程项目内部责任制实施方式、工程项目内部责任制主要指标及相关规定、工程价款的结算、支付约定、履约保证、甲乙双方的权利义务等内容。其中“第一条工程名称及地点。1.1、工程名称：漳州2002A-05宗地配套小学（锦绣碧湖配套小学）。1.2、工程地点：漳州市水仙大街南侧、江滨路北侧、龙江中路东侧、龙文南路西侧。”“第三条工程项目内部责任制实施方式。3.5、本工程实行独立核算，由乙方自负盈亏，与施工相关的一切费用、债务等均由乙方承担，乙方向甲方保证工程施工、安全文明生产等资金的足额投入。3.6、未经甲方书面授权同意，乙方不得以甲方或项目经理部名义向外举债、为第三人提供担保，或对外签订工程承包（分包）、联营、合作、材料（设备）供销租赁、班组劳务分包等协议。……”等内容。 一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。争议焦点在于：1、***与***签订的《桩基础施工合同书》是否有效；2、***、立盛公司是否需要向***支付工程款168262元及逾期付款损失，***应否承担连带责任；3、特房公司与龙文教育局是否对上述工程款承担连带清偿责任。4、***是否需要赔偿***违约金10万元。 一审法院认为，由于***与***都未取得建筑业施工资质，依照相关法律规定，***与***签订的《桩基础施工合同书》无效。虽然案涉分包合同无效，但***按照分包合同约定完成施工任务，且工程量和工程总价款经施工方代表确认，现***要求***按照经确认的金额支付工程款有理，予以支持。其次，立盛公司与龙文教育局、特房公司签订《施工合同》，***与***签订的《桩基础施工合同书》载明的工程系《施工合同》项下项目之一，***违法转包案涉工程尚欠施工人工程款，立盛公司依法应当承担相应责任。立盛公司辩称其不是本案诉讼主体，但其与***签订有《福建立盛建筑集团有限公司内部明确工程项目责任制协议书》，其不承担本案付款义务等辩解，与事实和法律规定不符，其所提供的《福建立盛建筑集团有限公司内部明确工程项目责任制协议书》等证据不足以证明其抗辩主张，不予采纳。第三，***提交的《福建立盛建筑集团有限公司内部明确工程项目责任制协议书》载明的工程项目等内容与案涉《桩基础施工合同书》载明的工程项目等内容不尽相同，***未能提供充分证据证明其与***签订的《桩基础施工合同书》与***有必然关联，根据合同相对性原理，***并非案涉《桩基础施工合同书》当事人，其对案涉《桩基础施工合同书》不承担连带责任。综上，***向一审提交的《桩基础施工合同书》、《工程统计表》，确认其完成工程量16446.2米，工程总价为16446.2米*23元/米=378262元，且有桩机代表与施工方代表签名确认，予以确认，虽然案涉《桩基础施工合同书》无效，但***已实际完成施工任务，***未按照约定支付工程价款，***要求***、立盛公司支付尚未支付的工程款168262元及自起诉之日起至实际清偿之日止按银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付的诉讼主张，合理合法，应予支持，要求***承担连带责任缺乏依据，不予支持。 特房公司与龙文教育局作为涉案工程的代建方与发包人，已履行合同义务，现***要求特房公司与龙文教育局对上述工程款承担连带清偿责任的诉讼主张于法无据，不予支持。***要求***赔偿违约金缺乏事实和法律依据，其提供的证据不足以证明其该项诉讼主张，且***与***签订的《桩基础施工合同书》是无效合同，关于期限的约定对双方不具有约束力，不予支持。该院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、***、立盛公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程款168262元；二、***、立盛公司应自2022年2月24日起至付清上述款项之日止，以尚欠的工程价款168262元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）向***计付逾期付款利息，利息于支付上述欠款时一并计付；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3665元，由***、立盛公司负担。反诉费1150元，由***负担。 一审认定的事实中，***认为，案涉《桩基础施工合同书》上其并非发包人，已付的21万元并非全部由其付款，部分付款是根据***的指示先由其付款，再找财务报销或者直接由财务支付；对其他事实无异议。立盛公司、***、特房公司对一审认定的事实无异议。龙文教育局、***对一审认定的事实未提出异议。本院对一审认定的事实中双方无异议的部分予以确认，对有异议的事实将结合争议焦点的分析进行认定。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审中查明，已经支付给***的21万元中，***支付了6万元，案外人***支付15万元。 双方二审争议的焦点问题是：一、***的合同相对人如何认定，其请求***支付工程款168262元及利息是否成立；二、立盛公司是否应当向***承担付款义务；三、***向***主张以违约金抵扣工程款是否成立。对此，本院分析认定如下： 一、关于***的合同相对人如何认定，其请求***支付工程款168262元及利息是否成立的问题 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。***向***主张权利，有提供其与***签订的《桩基础施工合同书》为据，《桩基础施工合同书》中甲方一栏系***签名，并未注明甲方为***，合同内容也未体现甲方为***，因此，该合同中***的合同相对人应认定为***。在合同的履行过程中，***已经领取的21万元工程款中，***支付了三笔合计6万元。***上诉主张其为***雇请的员工，系案涉工程的现场施工人员，系根据***工作安排与***签订《桩基础施工合同书》，但***未提供相关证据证明与***之间存在用工关系或委托关系，***作为本案当事人也并未确认***主张的事实，对此，***应承担举证不能的责任。***对外承担责任后，如与***存在纠纷可向***另案主张。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”工程统计表中已参照《桩基础施工合同书》中第二条约定的施工工程量计算方法和工程施工计价方式计算出工程量和工程总价，且工程量和工程总价有桩机代表和施工方代表共同签名确认，一审法院对工程量和工程总价予以确认正确。虽然该合同无效，但***已实际完成了施工任务，故***以工程未进行最终结算为由主张不予支付工程款不能成立，***应向***支付尚欠工程款168262元。 二、关于立盛公司是否应当向***承担付款义务的问题 本院认为，立盛公司并非***的合同相对人，未在《桩基础施工合同书》上盖章，也未参与***与***之间的结算，***主张立盛公司承担责任没有事实依据和法律依据。立盛公司虽与***签订了《福建立盛建筑集团有限公司内部明确工程项目责任制协议书》，约定将案涉工程内部承包给***，但在该项目责任制协议书中明确约定，未经立盛公司同意，***不得对外分包。因此，不论***还是***均无对外代表立盛公司的表象，***的行为不构成职务行为或代理行为，也不构成表见代理。***并非立盛公司的内部员工，且目前无证据证明立盛公司知晓***与***的关系以及***与***签订《桩基础施工合同书》的事实。因此，一审法院以《桩基础施工合同书》载明的工程系《施工合同》项下项目之一为由，判决立盛公司应向***承担付款责任没有法律依据，违反了合同相对性原则，应予纠正。 三、关于***向***主张以违约金抵扣工程款是否成立的问题 本院认为，***与***签订的《桩基础施工合同书》无效，其中关于期限的约定对双方不具有约束力，且***未举证说明因该合同无效造成其损失，故***向***主张以违约金抵扣工程款不成立。 综上所述，立盛公司主张其不应向***承担付款义务的上诉理由成立，本院予以支持。***的上诉请求不能成立，不予支持。***与***，以及***与立盛公司之间如有纠纷均可另行处理。一审法院认定事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百五十五条、第一百五十七条、第四百六十五条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2022）闽0603民初636号民事判决第四项； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2022）闽0603民初636号民事判决第一、二、三项； 三、***应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款168262元及逾期付款利息（自2022年2月24日起至付清款项之日止，以168262元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计付）； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费3665元，由***负担。反诉费1150元，由***负担。二审案件受理费9630元，由***负担4815元，***负担4815元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十二日 法官助理*** 书记员*** 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。