中国化学工程第六建设有限公司、烟台创佳建筑工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁06民终957号

上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司，住所地湖北省襄阳市胜利街182号。

法定代表人：胡二甫，总经理。

委托诉讼代理人：徐志，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：烟台创佳建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区小东夼渔业分部。

法定代表人：陈永君，董事长。

委托诉讼代理人：阎锋，山东德衡（烟台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董学全，山东德衡（烟台）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：万华化学集团股份有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区天山路17号。

法定代表人：廖增太，董事长。

委托诉讼代理人：王德水，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年10月18日出生，汉族，无固定职业，住山东省龙口市。

委托诉讼代理人：孙景敏，山东一和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭培志，男，1966年7月6日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。

委托诉讼代理人：邵明书，山东永禄律师事务所律师。

上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建公司）、上诉人烟台创佳建筑工程有限公司（以下简称创佳公司）、上诉人万华化学集团股份有限公司（以下简称万华化学公司）因与被上诉人***、郭培志劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中化六建公司上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是违法分包人，也不是被上诉人***劳务合同的相对人，一审法院将上诉人错误列为被告。被上诉没有证据证明上诉人属于转包或违法分包。上诉人将工程分包给创佳公司已经经过发包人万华公司的许可，不属于违法分包。创佳公司是发包人推荐的土建分包商，分包合同也是在万华公司的授意下签订的。施工过程中，工程款的付款申请表由创佳公司实际制作，也是直接由创佳公司的工作人员向万华递交，与施工相关的其他一些资料也是双方直接对接。2016年1月22日，因***等人上访，创佳公司特别向万华公司出具了一份书面的《工程款专款专用保证书》，在保证书中创佳公司承诺及时结清包括拖欠***在内的四支工程队伍的工程欠款。上诉事实表明，上诉人将工程分包给创佳公司经过了万华公司的许可，并不违法上诉人与万华公司的合同约定，因此不属于违法分包。一审法院没有查清案件事实，草率认定法律关系，出现严重错误。二、一审法院判决违法分包人承担连带责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然突破了合同的相对性，允许将违法分包人列为当事人，但没有直接规定违法分包人为当事人时应当承担怎样的责任。人民法院判定违法分包人承担连带责任的做法，没有明确的法律依据，对于违法分包人过于严苛，造成了事实上的不公平。三、上诉人已经将合同进度款足额支付给被上诉人创佳公司，一审法院不应当判决上诉人承担连带责任。一审法院错误适用《最高院司法解释》第26条，任意突破合同的相对性，违背最高院制定解释的本意。《最高院司法解释》第26条第2款突破合同相对性，其立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。如果违法分包人已经将工程款结清，已经履行了自己的付款义务，实际施工人的合同相对人已经取得应得的工程款，此时如果再要求违法分包人承担连带责任未免会造成付款的一方得不到好处，而恶意欠薪的一方却能够通过司法途径获得直接的利益。长此以往，会形成恶性循环，也违背了最高院制定解释的本意。本案中，上诉人并不拖欠分包关系相对人创佳公司的工程款，引起被上诉人***起诉的主要原因是创佳公司拖欠其工程款未付。因此，一审法院不应当判决上诉人对其承担连带责任。四、一审判决第三项所依据的事实不清，应当发回重审。一审判决第三项：“被告万华化学集团股份有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任”。“欠付工程款”的范围是多少？一审法院没有查清。如此判决形同虚设，如何有执行力？不利于纠纷的很好解决。

万华化学公司上诉请求：依法改判或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：本案中没有上诉人欠付工程款的基本事实，根据上诉人与六化建出具的工程结算书可知经上诉人费控部内审后的内审结算金额为47311169元，根据六化建出具的工程款结算情况说明可知万华实际已经支付给六化建45516000元(截止到2016年4月30日)。付款比例已达96%。根据我方与六化建签署的建设工程施工合同，工程款支付已超过合同约定，现工程尚未经过外部审计，外部审计存在4%的审减率，最终结算工程款要少于内审结算金额，另外合同约定还需预留5%质保金。我方不存在欠付工程款的可能性，不具备适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的前提条件。

创佳公司上诉请求：依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、欠付***劳务费的是郭培志，而不是上诉人创佳公司。2、创佳公司已支付郭培志工程款2100余万元，对此郭培志在庭审中予以认可，上诉人已经超付，郭培志在庭审中未提供有效证据否认该事实。创佳公司不应当承担任何责任。

中化六建公司对其他上诉人的答辩意见同其上诉状意见。

万华公司对其他上诉人的答辩意见同其上诉状意见。

创佳公司对其他上诉人的答辩意见同其上诉状意见，并补充：最高人民法院的司法解释26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。但该条中没有规定作为被告的转包人、违法分包人应该承担何种责任，尤其像本案发生多次分包情况，如最后的施工人与上手分包人恶意串通，虚标工程价款，以此要求转包人违法分包人承担连带责任，就会发生实际施工人与上手分包人获得恶意的利益，显然违背民法公平正义诚信的原则，所以上诉人认为分包人应当只在未支付工程款范围内承担责任。

对以上三上诉人的上诉，***辩称：原审法院对案件事实认定清楚，适用法律正确，郭培志与创佳公司在原审中均对各自应向我方支付的款项予以确认，且均同意付款，该事实清楚；六建公司与创佳公司、以及创佳公司与郭培志之间形成的施工合同关系均违反法律规定，各方对此均有过错；原审结束时，万华公司已经实际使用涉案工程，但郭培志与创佳公司之间也均没有逐级付清工程款。请求驳回上诉。

对以上三上诉人的上诉，郭培志辩称：一审认定各方在涉案工程中的主体资格正确，判决各方承担连带付款的方式正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告创佳公司向原告***支付工程款581300元，被告郭培志、被告中化六建公司承担连带责任，被告万华化学公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；2、被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年12月30日，被告万华化学公司（曾用名烟台万华聚氨酯股份有限公司）与被告中化六建公司签订《建设工程施工合同》，由被告中化六建公司承接被告万华化学公司发包的位于烟台经济技术开发区大季家街道万华临港化学工业园的万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程（II标段）及保修期的缺陷处理等工程。之后，被告中化六建公司将部分工程分包给被告创佳公司，双方签订《工程分包合同》，约定由被告创佳公司承接被告中化六建公司发包的烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程（II标段）储运1号仓库、2号仓库、PM成品灌区等土建（桩基工程除外）及采暖、给排水、电气安装工程施工、检测、试验、调试、单机试车直到中间交接，以及试车保运等一切有关的事务。开工时间为2012年10月1日，竣工日期为2013年12月31日，实际开工日期以业主通知为准。被告创佳公司又将部分工程交付给被告郭培志进行施工，双方并未签订合同。之后，被告郭培志将其从被告创佳公司处承接的MDI装置区域的土建工程中的LPG（系MDI原料）储运土建工程的部分工程转包给原告***。同时，被告郭培志将其从案外人烟台盛泉建设工程有限公司处承接的被告万华化学公司的聚氨酯项目部分工程转包给原告施工。原告施工完毕后，被告郭培志向其出具工程量统计单，载明原告***LPG项目（包括零星用工、综合仓库建筑面积、叉车库建筑面积、变配电所建筑面积、PM过滤间建筑面积、PM装车站办公室建筑面积、二胺包装建筑面积、装桶站建筑面积、砼、模板、钢筋、钢管支护、水池、装桶站防腐、预制管墩、柱头灌浆、包柱脚、变更人工工日、设备基础灌浆、变更砖砌体、变更人工挖土、罐体增加、零星用工）施工费用为3388059元，聚氨酯项目费用为452568元。统计单下方载明：工程总造价为3840627元，已付3154000元，万华罚款1600元，未施工项目扣款19012元，余款666015元。原告主张被告郭培志出具工程量统计单后，被告万华化学公司向其支付了特种聚氨酯项目100000元，被告郭培志尚欠工程款是566015元，抹零去整为566000元，且该费用系LPG项目费用，与聚氨酯项目无关，聚氨酯项目费用款项已付清，被告郭培志予以认可。另查，原告单独从被告创佳公司处承接工程，被告创佳公司向其出具工程量确认单，确认工程量为15300元，被告创佳公司予以认可，并同意支付。

一审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。本案中，被告郭培志欠原告劳务费566000元事实清楚，证据充分，被告郭培志负有偿付之责。被告中化六建公司从被告万华公司承包了烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程后，违反合同约定将该工程分包给被告创佳公司，后被告创佳公司又将部分工程交由不具备施工资质的被告郭培志施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故被告中化六建、被告创佳公司应当对郭培志欠付原告***的工程款承担连带清偿责任。被告创佳公司与被告中化六建公司认为郭培志所欠原告劳务费的工程分属被告创佳公司和案外人烟台盛泉建设工程有限公司，但未提供证据予以证明被告郭培志所欠原告劳务费分属哪一部分工程，且原告与被告郭培志均认可所欠劳务费款项均为LPG项目欠款，故对上述二被告的主张一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人被告万华化学公司并未全部支付完毕所有工程款，故其应当在欠付工程款范围内承担连带责任。关于被告创佳公司直接欠付的劳务费15300元，事实清楚，证据充分，且被告创佳公司同意支付，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条等规定，判决：一、被告郭培志自本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费566000元。二、被告烟台创佳建筑工程有限公司、被告中国化学工程第六建设工程有限公司对上述款项承担连带付款责任。三、被告万华化学集团股份有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。四、被告烟台创佳建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费15300元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9614元，由被告郭培志、被告中国化学工程第六建设工程有限公司、被告创佳建筑工程有限公司、被告万华化学集团股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中化六建公司提交由其出具的有万华盖章的情况说明，用以证明涉案工程分包给创佳公司是万华化学公司同意的。

该情况说明内容为：2011年12月30日，中化六建公司与烟台万华工程项目经理部与万华烟台工业园工程建设指挥部签订了《烟台万华搬迁一体化项目MDI装置土建及安装工程(Ⅱ标段)建设工程施工合同》，将合同项下的土建及安装工程交由我公司进行施工。经请示万华烟台工业园工程建设指挥部同意，我单位与创佳公司签订分包合同，约定将该工程的部分土建工程分包给创佳公司。

经质证，创佳公司称：没有异议，对六建签订分包合同是经过万华同意的。万华化学公司称：没有异议，是真实的。

***称：对情况说明的真实性不认可，情况说明形成于2017年8月24日，是一审判决领取后，二审上诉以后形成，情况说明是六建公司起草的文稿由万华集团建设指挥部加盖印章，但是并没有指挥部负责人或者万华集团公司负责人的签字，鉴于万华公司和六建公司的利益关系问题，我方对情况说明的真实性和要说明的问题不认可。

郭培志称：同***意见，该情况说明是在一审法院判决万华集团与六建集团都承担相应付款责任之后才出具的，有回避法律责任的嫌疑，而且该情况说明并不是施工开始或者签订分包合同时最原始的书面同意意见。

万华化学公司提交其与中化六建公司结算和付款凭证的复印件共五页，用以证明万华化学公司不存在欠付涉案工程款的客观事实。

经质证，中化六建公司表示：庭后核实是否是关于lpg的。创佳公司表示：庭后核实。

***称：万华公司提交的复印件我方不予质证，而且万华公司刚才的陈述结合复印件也不能证明万华公司将lpg项目工程款付清，付的款哪部分属于lpg，同时lpg是mdi工程的部分，我认为只要总工程mdi没有付清，那么万华公司就应该承担连带责任。

郭培志称：即使该复印件属实，但是该结算的只是总价款，并没有各个分项的价款，证明不了lpg项目已经付清工程款，而且付款凭证复印件日期是2013年、2014年，是诉讼之前支付的总工程款的一部分，既然总工程款没有付清，而又证明不了lpg工程款有多少，我方认为lpg工程款应当认为没有付清。

本院限中化六建公司和创佳公司于庭后十日内向本院提交对上述证据的核实情况，逾期视为举证不能，但中化六建公司和创佳公司在限期内没有提供。

本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为，在《烟台万华搬迁一体化项目MDI装置土建及安装工程(Ⅱ标段)建设工程施工合同》中，约定了未经发包人同意，承包人不允许将所承担的工作进行分包。一审期间，上诉人中化六建公司未能提供证据证明其将工程发包给创佳公司是经过了万华化学公司的同意。二审期间，中化六建公司表示，当时是口头同意，没有证据，一审以后写的“情况说明”。但该“情况说明”未经单位负责人及制作材料的人员签名或者盖章，证据存有瑕疵，且仅凭该“情况说明”，不足以证明中化六建公司将工程发包给创佳公司是经过了万华化学公司的同意。

对于上诉人万华化学公司提交的与中化六建公司结算和付款凭证的复印件，中化六建公司和创佳公司在本院限期内没有提供核实的情况，各上诉人主张已付清工程款，证据不足，其主张本院不予支持。

万华化学公司未全部支付完毕所有工程款，故其应当在欠付工程款范围内承担责任；中化六建公司违反合同约定将工程分包给创佳公司，创佳公司又将部分工程交由不具备施工资质的郭培志施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，均有过错，一审法院判决中化六建公司、创佳公司对郭培志欠付***的工程款承担连带清偿责任，并无不妥。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9614元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司、烟台创佳建筑工程有限公司、万华化学集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　勇

审判员　曹红岩

审判员　付景波

二〇一八年五月十五日

书记员　杨晓丹