中国化学工程第六建设有限公司、万华化学集团股份有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁06民终1465号

上诉人（原审被告）：中国化学工程第六建设有限公司。住所地：湖北省襄阳市胜利街***号。

法定代表人：胡二甫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐志、李蕾，该公司职员。

上诉人(原审被告)：万华化学集团股份有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区天山路**号。

法定代表人：廖增太，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王德水，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：王建明，男，1963年3月18日出生，汉族，住山东省莱阳市。

委托诉讼代理人：孙景敏，山东一和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郭培志，男，***年7月6日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。

委托诉讼代理人：邵明书，山东永禄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台创佳建筑工程有限公司。住所地：山东省烟台市芝罘区小东夼渔业分部。

法定代表人：陈永君，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董学全，山东德衡（烟台）律师事务所律师。

上诉人中国化学工程第六建设有限公司（以下简称中化六建公司）、上诉人万华化学集团股份有限公司（以下简称万华化学公司）因与被上诉人成克显、郭培志、烟台创佳建筑工程有限公司（以下简称创佳公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2016）鲁0691民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人中化六建公司上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是违法分包人，也不是被上诉人王建明劳务合同的相对人，一审法院将上诉人错误列为被告。被上诉人没有证据证明上诉人属于转包或违法分包。上诉人将工程分包给创佳公司已经经过发包人万华化学公司的许可，不属于违法分包。创佳公司是发包人推荐的土建分包商，分包合同也是在万华化学公司的授意下签订的。施工过程中，工程款的付款申请表由创佳公司实际制作，也是直接由创佳公司的工作人员向万华递交，与施工相关的其他一些资料也是双方直接对接。2016年1月22日，因王建明等人上访，创佳公司特别向万华化学公司出具了一份书面的《工程款专款专用保证书》，在保证书中创佳公司承诺及时结清包括拖欠王建明在内的四支工程队伍的工程欠款。上述事实表明，上诉人将工程分包给创佳公司经过了万华化学公司的许可，并不违反上诉人与万华化学公司的合同约定，因此不属于违法分包。一审法院没有查清案件事实，草率认定法律关系，出现严重错误。二、一审法院判决违法分包人承担连带责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然突破了合同的相对性，允许将违法分包人列为当事人，但没有直接规定违法分包人为当事人时应当承担怎样的责任。人民法院判定违法分包人承担连带责任的做法，没有明确的法律依据，对于违法分包人过于严苛，造成了事实上的不公平。三、上诉人已经将合同进度款足额支付给被上诉人创佳公司，一审法院不应当判决上诉人承担连带责任。一审法院错误适用《最高院司法解释》第26条，任意突破合同的相对性，违背解释的本意。《最高院司法解释》第26条第2款突破合同相对性，其立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。如果违法分包人已经将工程款结清，已经履行了自己的付款义务，实际施工人的合同相对人已经取得应得的工程款，此时如果再要求违法分包人承担连带责任未免会造成付款的一方得不到好处，而恶意欠薪的一方却能够通过司法途径获得直接的利益。长此以往，会形成恶性循环，也违背了解释的本意。本案中，上诉人并不拖欠分包关系相对人创佳公司的工程款，引起被上诉人王建明起诉的主要原因是创佳公司拖欠其工程款未付。因此，一审法院不应当判决上诉人对其承担连带责任。四、一审判决第三项所依据的事实不清，应当发回重审。一审判决第三项：“被告万华化学集团股份有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任”。“欠付工程款”的范围是多少？一审法院没有查清。

上诉人万华化学公司上诉请求：依法改判或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：本案中没有上诉人欠付工程款的基本事实，根据上诉人与六化建出具的工程结算书可知经上诉人费控部内审后的内审结算金额为47311169元，根据六化建出具的工程款结算情况说明可知万华实际已经支付给六化建45516000元(截止到2016年4月30日)，付款比例已达96%。根据我方与六化建签署的建设工程施工合同，工程款支付已超过合同约定，现工程尚未经过外部审计，外部审计存在4%的审减率，最终结算工程款要少于内审结算金额，另外合同约定还需预留5%质保金。我方不存在欠付工程款的可能性，不具备适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的前提条件。

创佳公司在本院庭审前提交撤回上诉申请书，申请撤诉，本院依法予以准许。二审中答辩称，本案中创佳公司不应承担连带赔偿责任，创佳公司与王建明之间款项全部结清，双方再无任何债权债务纠纷，王建明也给创佳公司书面承诺书。本案中，创佳公司与郭培志之间不存在欠付工程款的事实，创佳公司已经超付郭培志工程款470余万元，不应当承担连带赔偿责任。

被上诉人王建明辩称：一、一审法院对案件事实认定清楚。郭培志将其从创佳公司转包的工程交由王建明施工是事实，郭培志对欠付王建明劳务费67164元认可，一审判决前，万华化学公司与中化六建公司、中化六建公司与创佳公司、创佳公司与郭培志之间没有进行工程款决（结）算，也未付清工程款。二、一审判决适用法律正确。中化六建公司将工程转包给创佳公司违反了法律规定，创佳公司将工程交由郭培志施工也违反了法律的禁止性规定，故均应对王建明的劳务费承担连带付款责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人郭培志辩称：一审认定各方在涉案工程中的主体资格正确，判决各方承担连带付款的方式正确，应予维持。

王建明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告郭培志支付劳务费67164元，并按银行同期贷款利率标准支付自起诉之日起至法律文书确定的给付之日止的利息；2、依法判令创佳公司、中化六建对上述款项承担连带付款责任；3、依法判令被告万华化学公司在欠付工程款范围内对郭培志的上述劳务费承担连带偿还责任；由被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2013年4月至7月，原告在被告郭培志承包的烟台开发区大季家万华工业园区LPG储运项目的部分工程提供劳务，期间双方没有签订劳务合同，原告完工后，双方于2015年12月份结算劳务费为322164.70元，兑除郭培志已付劳务费255000元外，余款67164元郭培志及其他各被告均未支付。烟台开发区大季家万华工业园区LPG储运项目的部分工程系由万华化学公司开发并交由中化六建承建，中化六建获得承建资格后，又将涉案工程转包给创佳公司组织施工，创佳公司又将部分业务转包给郭培志，郭培志随后将其中的地面抹灰业务承包给原告完成。原告认为，原告虽然与郭培志之间没有签订劳务合同，但原告已经按照与郭培志的约定履行了自己的义务，并由郭培志出具了工程量结算单，郭培志其应当依约对原告履行付款义务；中化六建、创佳公司分别作为涉案项目的施工单位应当依法对郭培志的应付款项承担连带付款义务，万华化学公司作为涉案项目的建设单位应当在其未付工程款范围内向原告付款。因原告多次追索并经政府有关部门调解未果，不得已诉至法院。

郭培志一审辩称，1、原告王建明实际施工的劳务费总价款为322164.7元，郭培志已付劳务费255000元，尚欠67164元。2、本案四个被告主体均适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，万华集团、中化六建及创佳公司应进行工程款总决算，支付包括原告及被告郭培志在内的剩余工程款，并在欠付工程款范围内承担连带责任。

创佳公司一审辩称，1、我公司与被告郭培志之间是分包关系，不是挂靠关系。2、原告起诉索要的劳务费包括两个部分，一部分是LPG工程部分，一部分是特种聚氨酯工程项目。其中LPG工程项目是我公司分包给被告郭培志的，但是特种聚氨酯项目不是我公司分包给被告郭培志的。3、我公司截止到2015年2月份已经向郭培志支付工程款2100余万元，已经超付了。原告单独给我公司干的活我公司已经支付了。

中化六建公司一审辩称，1、原告请求的是支付劳务费，但原告与我公司不存在劳务合同关系，根据合同的相对性我公司没有支付劳务费的义务。2、我公司从被告万华化学公司承包MDI装置项目工程，将部分的土建工程交由被告烟台创佳公司进行施工，我公司已按照分包合同的约定足额支付工程进度款。不存在拖欠分包款的情形。

万华化学公司一审辩称，1、被告万华集团公司主体不适格，其与原告之间不存在任何合同关系，本案为劳务合同纠纷，根据合同相对性原则原告只能向合同相对方主张权利，万华化学公司作为合同以外的第三人不承担任何责任及义务。2、被告万华化学公司作为发包方已经按照合同约定向总承包商被告中国化学工程第六建设有限公司足额支付工程款，不存在任何拖欠工程款的行为。请求法院驳回原告对被告万华化学公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：2011年12月30日，被告中化六建公司与被告万华化学公司签订《烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程（Ⅱ标段）建设工程施工合同》，约定由被告中化六建公司承包烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区（Ⅱ标段）及部分其他装置区的土建工程（桩基工程、道路工程除外）和安装工程（消防工程、防腐绝热、无损检测及大件设备吊装除外）施工、检测、试验、调试、单机试车直到中间交接，试车保运等工作。其后，被告中化六建公司又将烟台万华搬迁一体化项目MDI装置（Ⅱ标段）储运1号仓库、2号仓库、PM成品灌区等土建（桩基工程除外）及采暖、给排水、电气安装工程施工、检测、试验、调试、单机试车直到中间交接，以及试车保运等一切有关的事务转包给了被告创佳公司。被告创佳公司又将部分项目工程交由被告郭培志施工。后被告郭培志将其中LPG储运项目的部分工程承包给原告王建明完成，双方未签订合同。原告施工完毕后，被告郭培志向原告出具工程量统计表一张，载明：“总施工造价：266846.5+55318.2=322164.7元已付款255000.0元余款：67164.0元郭培志王建明”，被告郭培志至今未支付剩余67164元劳务费。另查明，涉案项目总工程款尚未进行最终结算。

一审法院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。本案中，被告郭培志将LPG储运项目的部分工程分包给原告王建明，原告已依约完成工程施工，故原告要求被告郭培志支付拖欠劳务费67164元及利息的请求，于法有据，法院予以支持。被告创佳公司、被告中化六建公司、被告万华化学公司辩称与原告不存在劳务合同关系，不是本案适格被告主体。被告中化六建公司从被告万华化学公司承包了烟台万华搬迁一体化项目MDI装置区土建及安装工程后，违反合同约定将该工程分包给被告创佳公司，后被告创佳公司又将部分工程交由不具备施工资质的被告郭培志施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故被告中化六建公司、被告创佳公司应当对郭培志欠付原告王建明的工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案项目总工程款未经最终结算，发包人被告万华化学公司所提供证据并不足以证明其已足额支付所有工程款，故其应当在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条的规定，一审法院于2017年4月21日判决：一、被告郭培志自判决生效之日起十日内支付原告王建明劳务费67164元及利息（利息以67164元为基数，自2016年11月9日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。二、被告烟台创佳建筑工程有限公司、被告中国化学工程第六建设工程有限公司对上述款项承担连带付款责任。三、被告万华化学集团股份有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，由被告郭培志、被告烟台创佳建筑工程有限公司、被告中国化学工程第六建设有限公司、被告万华化学集团股份有限公司共同负担。

本院二审期间，中化六建公司提交关于将涉案工程分包给创佳公司经业主同意的情况说明；万华化学公司提交竣工结算表及4张银行付款明细，以证明不拖欠工程款；创佳公司提交王建明收到款项的证明、郭培志签字的施工费用明细表。质证中，王建明称，中化六建公司出具的情况说明，该情况说明在（2018）鲁06民终957号案件审理中提交过，质证意见同957号。该证据的形成时间是2017年8月24日，是一审判决之后形成的。情况说明是中化六建公司自己起草的，再由万华化学公司来加盖印章，加盖的印章不符合合同的约定，也没有万华化学公司法定代表人签署意见，该情况说明是不符合法律规定。万华化学公司提交的证据是复印件，不能证明万华化学公司将发包给中化六建公司MBA项目所有的工程款全部结清。万华化学公司实际上就没有付清工程款，应当在欠付工程款范围内承担责任。对于创佳公司提供的施工费明细表，根据郭培志签署的意见，该明细表仍然在核实中。关于收到条，与本案没有关联性，是创佳公司在一审法院审理相关案件调解书中确认应当向王建明支付案款55096元，本案所主张的权利与调解书中的数额、理由、原因不一致。在一审中王建明已经提交了调解书复印件。郭培志称，对中化六建公司的情况说明，同王建明的意见，该情况说明有回避法律责任的嫌疑，该情况说明并不是施工开始或签订分包合同时最原始的书面意见。对于万华化学公司提交的复印件，即使属实，该结算报告只是总价款，并没有各分项的价款。涉案工程系LPG工程，复印件证明不了LPG项目已经付清工程款，付款凭证复印件的日期是2013、14年，系一审诉讼之前支付的总工程款的一部分，由于总工程款没有付清，就证明不了LPG工程款是否付清，应当认为LPG工程款没有付清。对于创佳公司提交的施工费明细表，即使属实，也只是确认工程项目属实，但工程量及工程造价正在审核，郭培志并没有确认工程总价款。创佳公司二审期间撤回上诉，没有要求改判的权利。对于收到条，该收到条的款项系王建明直接给创佳公司干活的工程款，是开发区法院2016鲁06**民初855号民事调解书的案款，与本案并非同一事实，本案系被上诉人王建明从郭培志承包的LPG部分劳务工程，是直接与郭培志发生结算关系，一审法院判决二上诉人及创佳公司承担相应付款责任，与该收到条没有任何关系。

本院审理查明的其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，在《烟台万华搬迁一体化项目MDI装置土建及安装工程(Ⅱ标段)建设工程施工合同》中，约定了未经发包人同意，承包人不允许将所承担的工作进行分包。一审期间，上诉人中化六建公司未能提供证据证明其将工程发包给创佳公司经过了万华化学公司的同意。二审期间，中化六建公司表示，当时是口头同意，没有证据。一审以后写的“情况说明”，该“情况说明”未经单位负责人及制作材料的人员签名或者盖章，证据存有瑕疵，且仅凭该“情况说明”，不足以证明中化六建公司将工程发包给创佳公司经过了万华化学公司的同意。对于上诉人万华化学公司提交的与中化六建公司结算和付款凭证的复印件，各上诉人主张已付清工程款，证据不足，其主张本院不予支持。万华化学公司未全部支付所有工程款，故其应当在欠付工程款范围内承担责任；中化六建公司违反合同约定将工程分包给创佳公司，创佳公司又将部分工程交由不具备施工资质的郭培志施工，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，均有过错，一审法院判决中化六建公司、创佳公司对郭培志欠付王建明的工程款承担连带清偿责任，并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1480元，由上诉人中国化学工程第六建设有限公司、上诉人万华化学集团股份有限公司、被上诉人烟台创佳建筑工程有限公司各负担493.33元。

本判决为终审判决。

审判长　　殷连泽

审判员　　王天松

审判员　　张莉莉

二〇一八年六月十二日

书记员　　姜永鑫