福建省瑞福建设发展有限公司、***劳动争议二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事判决书

（2019）闽05民终2925号

上诉人（原审原告、并为被告)：福建省瑞福建设发展有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇建设南路广海大厦A#08-1。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，福建旭丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、并为原告）：***，男，1979年8月2日出生，汉族，住安徽省界首市。

委托诉讼代理人：***，福建厦成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，福建厦成律师事务所律师。

上诉人福建省瑞福建设发展有限公司（以下简称瑞福公司）与上诉人***劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞福公司委托诉讼代理人**、上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

瑞福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回***的全部诉讼请求；2.诉讼费由***承担。事实和理由：***在入职时拒绝签订劳动合同，并告知瑞福公司其在其他单位有缴纳社保。鉴于***与案外公司之间社保关系，我国现行劳动法律并不承认双重劳动关系，故***与瑞福公司之间在法律上难以成立劳动关系。***在瑞福公司担任福泉项目部的项目经理，其作为高级管理人员，且任职过多家企业，主观上明显清楚签订劳动合同的必要性，其拒绝与瑞福公司签订劳动合同和代为缴纳社会保险费。因此，就未缴纳社会保险费，瑞福公司不存在任何故意或恶意，不应当承担经济补偿金的责任。根据劳动法第38条、第46条，用人单位支付经济补偿金的情形系劳动者因为用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同，然***并未能提供证据证明其提出辞职系因上述原因。事实上，***在工作期间均不存在任何劳动争议，其对未缴纳社保也从来没有提出异议，明显不符合常理，故其陈述基于未缴纳社保而辞职，明显与事实不符。况且，是否有缴纳社保的证据由***掌握，其对此未能举证，应当承担不利后果。

***答辩称：同自己的上诉状。

***上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.瑞福公司向***支付2018年4月1日起至2018年10月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额88993.55元；3.瑞福公司向***支付自2018年3月1日起至2018年10月23日期间的加班工资162649.64元。事实和理由：瑞福公司提供的入职登记表不具备劳动合同应当具备的基本条款，瑞福公司未与***签订书面劳动合同，依法应支付双倍工资。入职登记表，是新员工履行入职登记手续时填写的个人身份信息、教育经历、工作经验、家庭成员等情况的表格，用于用人单位掌握员工的基本情况，并交由用人单位保管。而劳动合同是单位与员工就岗位、期限、工作条件、劳动报酬等权利义务达成的合意。入职登记表与劳动合同本质上并不相同，在形式和内容上均不具备劳动合同的必备条件，不能反映出双方达成劳动的合意，其既不是劳动合同，也不能代替劳动合同。入职登记表底部的“用人单位填写”部分是瑞福公司事后才自行添加上去的，且在***签名的下方，未经***确认，不属于双方合意的合同条款。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。入职登记表仅有劳动合同应当全部具备的九个基本条款中的第（二）条款，不能称之为具有劳动合同的性质。***对加班事实已经履行了力所能及的举证义务，并已就无法收集到的相关证据在法定期限内向仲裁庭和一审法院提出了依职权调取证据的申请。然而，一审法院没有核准申请，却不予认定加班事实，是错误的。***通过自己在瑞福公司的钉钉软件上的账户导出自己上班时的打卡记录，根据钉钉软件的特性，该打卡记录本身就不存在瑞福公司加盖公章的问题。***提供了此前登陆钉钉软件的操作过程的录屏视频，以证明瑞福公司有使用钉钉软件作为管理软件，并申请向瑞福公司或钉钉软件运营商钉钉（中国）信息技术有限公司调取***钉钉号为zpy132××××9158的打卡记录。根据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定的期限内提供。用人单位在指定的期限内不提供的，应当承担不利后果”，***已经举证证明瑞福公司掌握管理钉钉软件打卡记录，且就自行不能收集证据提出调查取证申请，但一审法院不仅未要求瑞福公司限期提供，也未核准调查取证申请。

瑞福公司答辩称：建筑行业存在一定特殊性，用工流动性较大，用工地点变动较大，双方签订的入职登记表具备劳动合同应当具备的基本条款，包括用人单位、劳动者、工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间等，因此，一审认定入职登记表具备劳动合同的性质并无不当。双方在入职时已经约定包薪制，每月的工资已经包含所有加班工资，且***的工资标准是远高于行业的工资水平。***的上诉请求不能成立，应予以驳回。

瑞福公司向一审法院起诉请求：1.确认瑞福公司与***之间不存在劳动关系；2.瑞福公司无需向***支付2018年4月1日至2018年10月23日未签订书面劳动合同二倍工资差额82106.45元。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与瑞福公司之间自2018年3月1日起至2018年10月23日止存在劳动合同关系；2.瑞福公司向***支付2018年4月1日至2018年10月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额88993.55元；3.瑞福公司向***支付自2018年3月1日至2018年10月23日期间的加班工资162649.64元；4.瑞福公司向***支付解除劳动合同经济补偿金13200元。

一审认定事实：2018年1月29日，***在瑞福公司填写入职登记表，***在入职登记表的上半部填写其个人情况，入职登记表的下半部由瑞福公司填写，主要内容有“试用岗位项目经理（福泉项目）转正后薪资包薪12000元/月（含加班费）餐费补贴900元另计”。***于2018年3月1日正式入职瑞福公司，担任瑞福公司的福泉项目部项目经理。双方至今未签订书面劳动合同，也没有为其缴交社保。瑞福公司2018年3月至9月发放给***的款项分别为12900元、12900元、13000元、13200元、13200元、13200元、13200元。***于2018年10月23日从瑞福公司离职。

一审法院认为：案涉入职登记表载明***在瑞福公司的岗位、薪资其本情况，具备建筑行业劳动合同应当具备的其本要素，故认定该入职登记表具有劳动合同的性质，瑞福公司主张双方系劳务关系，与事实不符，不予采纳。***以双方未签订书面劳动合同为由要求瑞福公司支付双倍工资差额，依据不足，不予支持。***于2018年3月1日正式入职瑞福公司，至2018年10月23日离职，故***请求确认双方自2018年3月1日起至2018年10月23日止存在劳动关系，理由充分，予以支持。因双方约定月包薪，明确约定工资包含加班费，故***要求瑞福公司支付加班费，不予支持。瑞福公司未为***办理社会保险，***在职期间前7个月的平均工资为13085.71元，故瑞福公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向***应支付经济补偿金13085.71元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认***与瑞福公司之间自2018年3月1日起至2018年10月23日止存在劳动合同关系。二、瑞福公司应于本判决生效之日起十日内支付***经济补偿金13085.71元。三、驳回瑞福公司的其他诉讼请求。四、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费20元，减半收取10元，由瑞福公司负担。

二审期间，瑞福公司与***对一审判决查明的事实均不持异议，本院予以确认。

二审争议：《入职登记表》是否可以认定为书面劳动合同以及瑞福公司是否应当支付***未签订书面劳动合同的双倍工资差额；瑞福公司是否应当支付***加班工资；瑞福公司是否应当支付***经济补偿金。

关于《入职登记表》是否可以认定为书面劳动合同以及瑞福公司是否应当支付***未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，本院认为，***与瑞福公司确认《入职登记表》上半部是***填写的个人情况，下半部是瑞福公司填写的，下半部的主要内容是“试用岗位项目经理（福泉项目）转正后薪资包薪12000元/月（含加班费）餐费补贴900元另计”，但***主张下半部内容是瑞福公司事后添加的。二审期间，本院询问瑞福公司“入职登记表是否给***一份？”瑞福公司未能在指定期限内回复，据此可以认定瑞福公司并未给过***《入职登记表》。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”而该《入职登记表》至少没有具备前述第十七条规定的（三）、（五）、（七）、（八）项内容，即缺少劳动合同的一些必备条款，也不符合前述第十六条规定的劳动合同文本由用人单位与劳动者各执一份的形式。因此，《入职登记表》不能认定为书面劳动合同。一审法院认定《入职登记表》具有劳动合同的性质是错误的，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”瑞福公司应向***支付2018年4月1日至2018年10月23日未签订书面劳动合同二倍工资的差额为：4月工资12900元+5月工资13000元+6月工资13200元+7月工资13200元+8月工资13200元+9月工资13200元+10月工资〔13200元÷21.75天×8天（***主张10月上班天数）=4855.17元〕=83555.17元。

关于瑞福公司是否应当支付***加班工资问题，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”***主张瑞福公司应支付其加班工资，首先应就加班事实的存在承担举证责任。***提供了钉钉打卡记录、统计表和钉钉录屏视频刻录光盘等，但瑞福公司否认有通过钉钉系统进行考勤，因***未能进一步举证瑞福公司有通过钉钉系统进行考勤，故对***主张的加班事实，本院不予认定。

关于瑞福公司是否应当支付***经济补偿金问题，本院认为，***主张瑞福公司没有依法为其缴交社会保险费，瑞福公司主张***在其他企业已经缴交社会保险费，但***予以否认，对此，瑞福公司应承担举证责任，但瑞福公司未能举证***有在其他企业缴交社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”***以瑞福公司未依法为其缴纳社会保险费为由主张瑞福公司应支付经济补偿，具有相应的事实和法律依据。***2018年3月至9月的工资分别为12900元、12900元、13000元、13200元、13200元、13200元、13200元，月平均工资为13085.71元，故瑞福公司应支付***经济补偿为13085.71元。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。瑞福公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定瑞福公司与***有签订书面劳动合同是错误的，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1288民事判决第一、二项；

二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初1288民事判决第三、四项；

三、福建省瑞福建设发展有限公司应于本判决生效后十日内向***支付2018年4月1日至2018年10月23日未签订书面劳动合同的二倍工资的差额83555.17元；

四、驳回福建省瑞福建设发展有限公司的一审诉讼请求；

五、驳回***的一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，由福建省瑞福建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年七月五日

书记员***