某某、某某与青岛蓼兰江河建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）鲁02民终939号

上诉人（原审被告）青岛蓼兰江河建筑工程有限公司。

法定代表人陈波，总经理。

委托代理人孙书华，山东天正平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）奚红园。

委托代理人纪志晓，平度诚正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）周国军。

上诉人青岛蓼兰江河建筑工程有限公司（以下简称江河公司）与被上诉人奚红园、周国军因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员滕建刚担任审判长并主审本案，代理审判员孙付、王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人江河公司法定代表人陈波及其委托代理人孙书华，被上诉人奚红园及其委托代理人纪志晓到庭参加了诉讼。被上诉人周国军经传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

奚红园在原审中诉称，2013年12月28日其与江河公司签订建设施工劳务合同一份，由其为周国军所承建的平度市银瑞福贵苑工程提供劳务。合同签订后，支付周国军25万元的保证金，并组织人员进入工地进行施工，施工5天后，江河公司便通知停止施工。现请求：1、江河公司和周国军返还收取的保证金25万元；2、赔偿经济损失62500元；3、支付工程款34320元。

江河公司在原审中辩称，周国军不是江河公司的工作人员，其公司没有委托周国军与奚红园签订工程施工劳务合同，也未委托周国军收取保证金，亦未收到该笔款项，请求驳回奚红园的起诉。

周国军经公告送达不到庭未答辩。

原审法院查明：2013年12月28日，奚红园与周国军之间签订《建筑施工劳务合同》一份，奚红园负责为平度市崔家集镇银瑞富贵苑二期工程项目提供劳务。2014年1月2日，江河公司给周国军出具委托书及关于开展前期工作函，委托周国军就银瑞富贵苑二期工程项目做好开工前的各项准备工作，为项目部经理，全权负责项目质量、安全、工期工作，项目部自负盈亏。2014年1月4日，江河公司与周国军签订工程承包《协议书》，将上述工程转包周国军施工，承包方式为包工包料。奚红园提供周国军出具的5份共计25万元的收款收据，江河公司不予认可。2014年1月17日江河公司的法定代表人陈波及案外人沈茂全、梁德宽等到平度市公安局崔家集派出所报案称，与周国军失去联系，怀疑周国军涉嫌诈骗犯罪。2014年9月11日平度市公安局崔家集派出所出具证明，沈茂全涉嫌被诈骗，我所于2014年1月17日接受，经初查，对案情是否构成诈骗不能确定，该案仍在侦查中。2015年6月7日平度市公安局崔家集派出所出具证明，因周国军联系不到，相关情况无法查清，此事现未立案。

江河公司一审中提供平度法院（2014）平民一初字第1184号、青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第2509号民事裁定书各一份，证明该案林乐彬起诉江河公司的事由与本案事实相同，既亦因周国军利用合同收取保证金后下落不明，并以涉嫌诈骗向公安机关报案，法院以公安机关接受报案侦查至今没有结论，该案暂不属于法院民事案件的受理范围为由，裁定驳回了林乐彬的起诉。

原审法院认为，江河公司出具给周国军的委托书及关于开展前期工作函中，明确载明周国军系涉案工程的项目部经理并负责做好开工前的各项准备工作，致使奚红园有充分的理由相信周国军系江河公司的工作人员，而与之签订劳务合同并支付保证金。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。依据上述规定，周国军收取原告保证金的行为应当属于职务行为，奚红园要求江河公司承担民事责任的请求，予以支持。周国军涉嫌诈骗犯罪，公安机关至今未立案侦查，因此，江河公司主张，依据先刑事后民事的原则，本案应当移送公安机关的请求，不予支持。依据查明的事实，足以证明周国军收到奚红园25万元保证金的事实。关于奚红园主张其支付人工费、零星杂支等费用的经济损失，未能提交确实充分的证据，且江河公司不予认可，因此该主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江河公司返还奚红园保证金25万元。于判决生效后10日内一次付清；二、驳回奚红园对江河公司的其他诉讼请求；三、驳回奚红园对周国军的诉讼请求。案件受理费6502元，由江河公司负担。

宣判后，上诉人江河公司不服原判提起上诉，上诉主要理由：周国军收取奚红园保证金两日后便下落不明。为此，本案涉嫌诈骗刑事犯罪，应当移送公安部门处理。1、被上诉人奚红园诉讼之前，就周国军骗取其25万元的事由向公安机关报案，公安已经接受侦查，至今并未决定不予立案，为此，法院不应受理；2、被上诉人奚红园所诉案件事实与（2014）平民一初字第1184号、（2014）青民一终字第2509号案件事实相同，该案因涉嫌诈骗被一、二审法院裁定驳回起诉，本案被上诉人奚红园的起诉亦应当驳回。原审法院程序违法、认定事实有误，请求二审法院予以纠正。

本院经审理查明：原审法院所查上述事实属实。

另查明，上诉人提供的（2014）平民一初字第1184号、（2014）青民一终字第2509号案件中，林乐彬所诉的主要事实，既和本案被上诉人奚红园所诉，其与周国军签订《建筑施工劳务合同》、周国军收取保证金跑路、对周国军的报案、公安机关的受案以及至今未立案等情况相同【本案江河公司、周国军与（2014）平民一初字第1184号案中的江河公司、周国军同属一个法人和自然人】。（2014）平民一初字第1184号裁定书认为,周国军收到林乐彬30万元保证金后下落不明，林乐彬于2014年1月17日向平度公安崔家集派出所报案，公安机关接到报案侦查至今没有结论；故，该案暂不属于法院受理民事案件的范围；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，裁定驳回林乐彬的起诉。林乐彬不服上诉称，该案属于民事案件，周国军收取保证金属履行职务行为，请求发回指令再审。（2014）青民一终字第2509号裁定书认为,原审法院以该案已向公安报案并在侦查中，故以不属法院受理范围为由裁定驳回起诉，并无不当。裁定驳回上诉，维持原裁定。

还查明，被上诉人奚红园与周国军签订的《建筑施工劳务合同》，未加盖上诉人公章。

再查明，经一、二审法院庭审调查，以及案外人沈茂全的报案记录可以确定，沈茂全对周国军涉嫌诈骗的报案行为，被上诉人奚红园予以认可。

本院认为，根据2014年9月11日，2015年6月7日平度市公安局崔家集派出所出具的证明，可以证实2014年1月17日，公安机关接受了被上诉人奚红园对周国军涉嫌诈骗的报案，并进行了一定的侦查。因公安机关至今未确定不予立案，应视为在侦查中而未有结论。为此，上诉人江河公司诉称，被上诉人奚红园所诉案件事实与（2014）平民一初字第1184号、（2014）青民一终字第2509号民事裁定书查认的事实相同；被上诉人奚红园的报案，公安机关已接受，人民法院不应受理的请求，本院予以支持。原审法院判决不当，故本案暂不属法院受理范围，奚红园的起诉予以驳回。依照,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(四)项、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：

一、撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第1367号民事判决书；

二、驳回被上诉人奚红园的起诉。

二审案件受理费退回双方当事人。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　滕建刚

代理审判员　　孙　付

代理审判员　　王　楷

二〇一六年四月十五日

书　记　员　　孔　怡

书　记　员　　庞连捷