青岛穆里尔电器科技有限公司、青岛众博钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平度市人民法院 民事判决书 （2021）鲁0283民初8708号 原告（反诉被告）：青岛穆里尔电器科技有限公司，住所地山东省青岛市平度市××镇××路以北青龙峡路以西，统一社会信用代码：。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东天正平律师事务所律师。 被告：青岛众博钢结构有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道双元路178号，统一社会信用代码：。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东文鼎（城阳）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：青岛新蓝宇钢结构材料有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道铁家庄社区，。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（青岛）律师事务所律师。 原告（反诉被告）青岛穆里尔电器科技有限公司（以下简称穆里尔公司）与被告青岛众博钢结构有限公司（以下简称众博公司）、被告（反诉原告）青岛新蓝宇钢结构材料有限公司（以下简称新蓝宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月20日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告穆里尔公司委托诉讼代理人***，被告众博公司的委托诉讼代理人***，被告新蓝宇公司委托诉讼代理人***、***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告穆里尔公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.依法判令二被告给付原告工程质量问题修复费用2142804.73元；2.二被告支付原告逾期竣工违约金200000元（2016年1月1日至2016年8月31日，一共逾期240天，暂主张100天的违约金）；3.案件受理费、鉴定费等诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2015年10月31日原告与被告众博公司签订《钢结构工程施工合同》，由被告众博公司承包施工原告的新建厂区仓储库钢结构制作、安装工程，工程建筑面积：库房19889.42平方米、装卸台（雨棚）3704.52平方米。合同约定工程质量：根据工程蓝图要求及相关的工程施工规范、规程要求，按国家《钢结构工程施工规范》（GB50755-2012）制作、安装；根据《钢结构工程承包工程造价编制说明》要求制作、安装本工程。工程图中未详示的或与《钢结构工程承包工程造价编制说明》相矛盾的地方，均以《钢结构工程承包工程造价编制说明》为准。《钢结构工程承包工程造价编制说明》约定的屋面瓦质量要求：实际板厚0.476mm镀铝锌烨辉（中国）彩钢板，产地常熟，版型：角驰760-380-51。合同签订后，被告众博公司未经原告同意，擅自将工程交给被告新蓝宇公司安装、施工。因二被告没有按钢结构工程施工规范施工，特别是屋面瓦角驰760-380-51型彩钢瓦安装方法错误，施工存在严重质量问题，导致整个仓库屋面大面积漏雨。原告多次催促被告进行整改、维修，但被告一直置之不理。为此，特具状贵院，请依法判决。 被告众博公司辩称，原告所诉与部分事实情况不符，原告虽与我公司签订了钢结构工程施工合同，但合同双方并未实际履行，该合同的实际履行方是原告与被告新蓝宇公司，故不应由我公司来承担维修费用及延期竣工的违约金。据我方了解该工程不存在工程质量问题及逾期竣工情况。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告新蓝宇公司辩称，涉案工程系我公司实际施工，施工符合钢结构工程施工规范。原告未经竣工验收，擅自使用涉案工程，应视为其认可涉案工程质量合格并对使用部分的质量负责。另，原告在发包涉案工程时将车架办公室内墙、天棚等进行了甩项发包，涉案工程存在后续施工的事实；原告在使用涉案工程过程中对涉案工程进行了装修装饰，涉案工程即使存在质量问题，亦不能排除系原告后续施工或装修装饰、使用中的不当行为等原因造成，涉案工程也因原告的后续施工和装修装饰失去了司法鉴定的基础条件。原告与我公司之间建立了事实上的施工法律关系，双方并未另行签订施工合同，没有对违约金进行约定，原告诉请我公司支付逾期竣工违约金没有法律依据。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告新蓝宇公司反诉：1.穆里尔公司支付新蓝宇公司工程款823500元；2.穆里尔公司支付新蓝宇公司利息（以723500元为基数，自2017年12月12日起至2018年12月11日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；以823500元为基数，自2018年12月12日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算；以823500元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应利息）；3.本诉、反诉案件受理费由穆里尔公司承担。事实与理由：2015年10月31日，穆里尔公司与被告众博公司签订《钢结构工程施工合同》，约定由众博公司承包施工穆里尔公司的新建厂区仓储库钢结构制作、安装工程。工程承包方式为包工包料，总工程造价一次性包死为4030000元。合同签订后，众博公司与新蓝宇公司于2015年11月5日签订《合作承包协议》，约定众博公司与新蓝宇公司合作承建该项目。新蓝宇公司负责经营此项目，众博公司负责对经营风险、进度、质量进行监督管理。新蓝宇公司向众博公司上缴最终决算总额的1%的利润。合同签订后，新蓝宇公司即组织施工人员进场施工。施工过程中，穆里尔公司直接向新蓝宇公司支付工程款，双方形成了事实上的施工合同关系。新蓝宇公司按约定完成施工后，经双方结算确认。因涉及变更，涉案工程增加合同外工程量16000元，涉案工程总造价为4046000元。穆里尔公司仅支付新蓝宇公司工程款3222500元，尚欠工程款823500元。期间，新蓝宇公司多次催要，穆里尔公司一直拖延支付。为维护新蓝宇公司的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 针对新蓝宇公司的反诉，穆里尔公司辩称：一、新蓝宇公司诉称“案涉工程总造价为4046000元”没有依据。原告与众博公司签订《钢结构工程施工合同》中工程承包方式及承包费约定：包工包料、总工程造价一次性包死403万元，即本合同为固定总价合同。新蓝宇公司称因设计变更增加合同外工程量16000元没有依据。二、原告与新蓝宇公司之间不存在合同关系，新蓝宇公司无权要求支付工程款，其不是适格的反诉原告，无权提起反诉。民法典第465条第2款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案中，穆里尔公司只与众博公司存在施工合同关系，众博公司只是委托新蓝宇公司进行安装施工，也就是转包关系，新蓝宇公司与穆里尔公司之间不存在合同关系。因新蓝宇公司不是合同相对人，根据上述法律规定，其无权要求我公司支付工程款。三、两被告施工的工程质量不合格，两被告均无权要求支付工程款。民法典第788条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。根据上述法律规定，承包人交付质量合格的建设工程，既是承包人的主要合同义务，也是请求发包人支付工程款的前提条件。两被告施工的工程存在很多质量问题，特别是屋面施工方法错误导致漏水，监理公司多次通知被告整改，但被告至今仍未整改，时至今日，工程未验收合格。合同约定的前四次付款，穆里尔公司已按约定支付。因两被告施工的工程质量不合格，被告无权要求支付合同约定的工程竣工验收合格之后的付款，即第五次之后的付款（包括第五次）。虽然本案不具备第五次之后的付款条件，但我公司已支付工程款3222500元，超出了按合同约定应支付的金额。综上所述，新蓝宇公司的反诉请求无事实和法律依据，不是适格的反诉原告，请依法判决驳回其的反诉请求。 被告众博公司陈述，涉案施工合同系新蓝宇公司与穆里尔公司之间实际履行，我方并未参与该工程，穆里尔公司也未向我公司支付过任何工程款项，至于穆里尔公司与新蓝宇公司之间工程款问题应该由双方进行对账结算，结算后穆里尔公司支付给新蓝宇公司，与我公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人提供的证据及质证意见如下： （一）原告穆里尔公司提交证据、被告质证： 证据1.钢结构工程施工合同一份，证明：合同约定了建筑面积、合同价款、工期、逾期竣工违约责任、工程质量要求。2015年10月31日，原告与被告众博公司签订《钢结构工程施工合同》，合同约定由众博公司施工原告位于××镇××路的新建厂区仓储库钢结构制作、安装工程，工程承包方式及承包费为：包工包料、总工程造价一次性包死403万元；工期70天，自2015年10月21日至2015年12月31日，若逾期竣工，每拖延一日，按每日2000元支付原告违约金；工程质量：根据工程蓝图要求及相关的工程施工规范、规程要求，按国家《钢结构工程施工规范》（ＧＢ50755-2012）制作、安装；根据《钢结构工程承包工程造价编制说明》要求制作、安装本工程。工程图中未详示的或与《钢结构工程承包工程造价编制说明》相矛盾的地方，均以《钢结构工程承包工程造价编制说明》为准；若被告使用不符合合同约定的材料及未按国家工程规范施工出现质量问题，不受质保期限制，在工程的设计寿命内，被告随时有维修、更换、整改义务。 证据2.钢结构工程承包工程造价编制说明一份，证明：2015年10月6日原告与被告众博公司签订《钢结构工程承包工程造价编制说明》，说明约定：屋面瓦质量要求，实际板厚0.476mm镀铝锌烨辉（中国）彩钢板，产地常熟，版型：角驰760-380-51。 证据3.建设工程规划许可证，证明：原告与被告众博公司签订的《钢结构工程施工合同》有效。 证据4.众博公司授权委托书，证明：2015年11月2日众博公司委托新蓝宇公司对案涉工程实施安装。 证据5.关于提交工程资料、材料样品、构件样品通知，证明：2016年1月4日原告给被告下发关于提交工程资料、材料样品、构件样品通知，***、***作为两被告的代表人签收通知。 证据6.监理工程师通知单8份，证明：2015年10月3日，被告进场施工；被告在施工过程中存在诸多质量问题，青岛信达工程管理有限公司给被告签发监理工程师通知单，要求被告整改。特别是2016年6月22日，青岛信达工程管理有限公司又给被告签发监理工程师通知单，指出被告施工的工程存在包括760型彩钢瓦施工方法错误等诸多问题，要求被告整改，两被告代表***签收。因很多质量问题两被告没有整改，2016年8月12日青岛信达工程管理有限公司又给两被告签发监理工程师通知单，包括2016年6月22日通知的760型彩钢瓦施工方法错误导致屋面渗漏，但被告至今仍未整改。时至今日，工程未通过验收，延误工期达240天以上。 证据7.照片5张，证明：两被告施工的仓库屋面存在严重漏水现象，影响正常使用。 证据8.图纸共22页，证明：进行质量鉴定、修复方案和修复造价鉴定的重要依据。 证据9.提交证明一份，证明被告新蓝宇公司要求我方把款项打到***的帐户中。 被告众博公司质证： 对证据1.施工合同的真实性无异议，但对证明事项有异议，该合同虽然已经签订但并未实际履行。***和***也不是我公司员工。 对证据2.造价编制说明真实性无异议，但是我方未进行实际施工。 对证据3.许可证真实性无异议，但是证明事项有异议，不能证明原告与我公司之间签订的施工合同有效，只能证明其有施工许可证。 对证据4.授权书真实性无异议，因为被告新蓝宇公司是实际施工方，我公司与原告之间签订了施工合同，所以出具该授权证明原告与被告新蓝宇公司之间实际履行了施工。 对证据5.真实性我方无法确认，证明目的、事项有异议。***和***不是我公司员工，也无权代理我公司签署任何文件，该通知我方不清楚，也未通知我方。 对证据6.通知单真实性无法确认，证明事项有异议。我公司并未进入现场进行施工，原告也未向我公司发过任何通知，关于屋面渗漏事宜我方不清楚。 对证据7.照片没有拍摄时间和地点，无法证明原告所证明的事实。 对证据8.图纸我方不清楚，与我方无关。 对证据9.真实性无异议。 被告新蓝宇公司质证： 对证据1.证据2.真实性无异议。该施工合同及编制说明仅是假用被告众博公司的名义进行签订，涉案工程是我公司施工。 对证据3.建设工程规划许可证的真实性和证明事项均无异议。 对证据4.真实性无异议，证明事项无异议。该证据恰恰证明原告知晓涉案工程系我公司实际施工。 对证据5.真实性和证明事项均无异议。 对证据6.监理工程师通知单中2015年10月3日的通知单真实性无异议，充分证明原告在签订施工合同之前已经确定施工单位。对于2016年3月10日代海荣签订的通知单真实性不予认可。其他通知单真实性认可，对证明事项有异议，施工规范允许涉案工程打明钉，施工过程中监理所发的通知均已经得到修复和整改，原告使用涉案工程时再未提出其他异议，充分证明监理通知单中载明的问题已经得到解决。 对证据7.照片真实性不予认可，该组照片并不能反映涉案工程是现状所拍摄，没有拍摄时间和地点，不能证明涉案工程存在质量问题。 对证据8.对于图纸，我方庭后落实真实性，七日内提交书面质证意见，逾期视为认可。庭后被告未出具质证意见。 对证据9.真实性无异议，该证据恰好证明原告至少在2015年12月29日即已经知道涉案工程的施工人是我公司，其应当向我公司支付工程款。 本院对以上证据的认定：对证据1.2.3.4.5.8.9的真实性予以确认。对证据6中2016年3月10日代海荣签订的通知单真实性不予认可，对其他通知单真实性予以确认。对证据7被告对真实性不予认可，本院对该照片的真实性不予认定。 （二）被告新蓝宇公司提交证据，原告、被告众博公司质证 证据1.钢结构工程施工合同一份，证明：2015年10月31日，穆里尔公司与众博公司签订《钢结构工程施工合同》，约定由众博公司承包施工穆里尔公司的新建厂区仓储库钢结构制作、安装工程。工程内容不包括车间办公室内墙、天棚、地面等工程。工程承包方式为包工包料，总工程造价一次性包死，工程总造价为4030000.00元。 证据2.合作承包协议，证明：2015年11月5日众博公司与新蓝宇公司签订《合作承包协议》，约定由众博公司与新蓝宇公司合作承建穆里尔公司新建厂区仓储库项目。新蓝宇公司负责经营此项目，众博公司负责对新蓝宇公司的经营风险、进度、质量进行监督管理。新蓝宇公司向众博公司上缴利润40300元（按承包合同总额403万的1%计算）。 证据3.钢结构安装合同、青岛市统一收款收据七份，证明：新蓝宇公司承包涉案工程后，于2015年11月14日与案外人***签订《钢结构安装合同》，将涉案工程的部分安装劳务工程分包给***，并向***支付了人工费。 证据4.关于穆里尔电器钢架更改增加费用工程联系单，证明：因设计院更改图纸上钢架连接板规格及增大螺栓孔径，导致费用增加，新蓝宇公司向穆里尔公司发送工作联系单。联系单载明增加费用合计为16839元，穆里尔公司董事***签字确认增加费用为16000元。 证据5.青岛市统一收款收据五份、中国农业银行已销户活期账户明细清单一宗，证明：施工过程中，穆里尔公司向新蓝宇公司支付工程款共计3222500元。该证据结合证据4，充分证明穆里尔公司知晓涉案工程由新蓝宇公司实际施工，并认可该施工事实，双方建立了事实上的施工合同法律关系。 证据6.航拍照片6张、手机现场拍照4张，航拍视频二段，拍摄时间都为2022年6月19日，证明涉案工程实际上是板与板搭接后用专用机具进行了咬合，并非山东国泰鉴定机构鉴定意见中载明的采用了板与板自然搭接后，通过紧固件与支撑结构构件连接的方式，没有采用专用机具进行咬合。鉴定意见书现场勘验结果与实际不相符，该鉴定意见不应当被采纳。另外，涉案厂房现已被原告租赁给海信集团正常使用，并未出现漏雨导致厂房不能使用的情形。 证据7.***和***的证人证言各一份，证明涉案工程屋面彩钢瓦进行了全部咬合。 证据8.提交监理工程师通知单一张，证明涉案工程施工过程中原告以及监理单位对于屋面使用明钉是明知并同意的。 原告穆里尔公司质证： 对证据1.合同第二页第三条第1项后面手写“预付款11月5日汇入”这是被告新蓝宇公司自己填加，合同中无约定。其他真实性和证明事项无异议。 对证据2.证据3.原告不知情。 对证据4.真实性无异议。 对证据5.收据五份真实性不认可，对农业银行的付款流水无异议，对证明事项不认可，但原告确实向被告新蓝宇公司的法定代表人***已经支付工程款3222500元。 对证据6.真实性不发表质证意见。航拍视频和照片与证明的事项，都是鉴定过程中进行现场勘验时需要认定的问题，两被告在三次鉴定的现场勘验时均不到场参加勘验，应视为对自己相应鉴定权利的放弃。鉴定意见出具后两被告又进行航拍等方式取证，航拍照片、录像等证据不应当采信，更不能推翻鉴定意见。 对证据7.因为证人未到庭，不予认可。 对证据8.对真实性不认可，因为监理人的签字不清楚。证明事项不认可，我公司在2016年6月22日和2016年8月12日的监理工程师通知单已经明确告知众博公司彩钢瓦的施工方法错误，要求其整改，而众博公司没有整改。 被告众博公司质证： 对证据1.真实性无异议，但是我们签订合同时第二页没有手写的字（预付款11月5日汇入）。原告与我公司并未实际履行该合同。 对证据2.真实性无异议，新蓝宇公司系该工程的实际施工人。我方已经对该工程经营风险、进度、施工质量履行了监督管理的义务。 对证据3.我方不清楚。 对证据4.真实性和证明目的无异议。 对证据5.付款情况无异议。该证据证明该合同的实际履行人是原告与新蓝宇公司，原告对新蓝宇公司的实际施工完全知情。 对证据6.真实性和证明事项予以认可。 对证据7.真实性认可。 对证据8.真实性没有异议。 本院对以上证据的认定：证据1.2.4的真实性予以确认。证据3原告及众博公司均不认可，且***未到庭，对该证据的真实性无法确认，故对该证据不予确认。对证据5中的银行明细真实性本院予以确认，对收款收据因原告不认可，且不是正规发票，故对其真实性本院不予确认。对证据6真实性予以确认，但对证明事项需结合其他证据综合认定。对证据7因证人未到庭，故对真实性不予认定。对证据8因原告对真实性不认可，对其真实性本院不予确认。 （三）众博公司提交证据，新蓝宇公司及原告质证 证据1.施工资质照片一张，证明众博公司具有钢结构施工资质。 原告质证：没有异议。 被告新蓝宇公司质证：没有异议。 本院对以上证据的认定：对真实性予以确认。 根据当事人陈述及本院审查确认的证据，本院认定以下事实： 2015年10月3日原告穆里尔公司作为甲方与被告众博公司作为乙方签订《钢结构工程施工合同》，合同部分内容为，工程名称：青岛穆里尔电器科技公司新建厂区仓储库，工程地点：青岛平度市××镇××路，工程内容：根据工程蓝图要求，国家钢结构工程施工规范实施。±0以上钢结构部分（包括地脚锚栓的制作、安装）。工程建筑面积：库房19889.42平方米，装卸台（雨棚）3704.52平方米。工程承包方式及承包费用：包工包料，总工程造价一次性包死。工程总造价：4030000元，其中包括增加内墙板工程费100000元。工程工期：本工程工期为70天，自2015年10月21日至2015年12月31日。如遇大风、大雨、大雪等恶劣天气及不可抗力的自然灾害工期顺延，但须有驻工地负责人签署的书面记录。若乙方逾期竣工，每延误工期一日，按每日2000元向甲方支付违约金。工程质量：根据工程蓝图要求及相关的工程施工规范、规程要求，按国家《钢结构工程施工规范》（ＧＢ5077-2012）制作、安装。根据《钢结构工程承包工程造价编制说明》要求制作、安装本工程。工程图中未详示的或与《钢结构工程承包工程造价编制说明》相矛盾的地方，均以《钢结构工程承包工程造价编制说明》为准。合同共约定了六次付款，剩余10万工程款为质保金，如无工程质量问题，工程竣工验收合格一年后付清。若因乙方使用不符合合同约定的材料及未按国家工程规范施工出现质量问题，不受质保期的限制，在工程的设计寿命内，乙方随时有维修、更换、整改义务。 2015年10月6日原告穆里尔公司作为甲方与被告众博公司作为乙方签订《钢结构工程承包工程造价编制说明》，部分约定为，第一条，±0以上钢结构工程的制作、安排（按图纸设计要求）。第九条，屋面瓦、墙面瓦的质量要求，屋面瓦：实际板厚0.476MM（±0.02MM）的镀铝锌烨辉（中国）彩钢板，产地常熟，板型：角驰760-380-51。第十条，采光板的质量要求：上层板为1.5MM厚FRP，角驰760型采光带，下层板为1.2MM厚FRP（小折线型）采光带。安装参大样。十一条，设计图中注明的或未注明的与本《说明》相矛盾的，以本《说明》为准。本《说明》未明确的均以设计图及国家规范规定执行。十三、本合同中所有质量要求，必须按国家要求的钢机构施工规范要求施工，否则发生一切人员伤亡及对甲方造成的所有经济损失都由乙方全部承担。 2015年11月2日，被告众博公司为被告新蓝宇公司出具授权委托书，载明：众博公司现授权委托新蓝宇公司全权负责青岛穆里尔电器科技公司新建厂区仓储库工程安装。 2016年1月2日原告公司与监理单位青岛信达工程管理有限公司平度分公司联合向被告众博公司出具《关于提交工程资料、材料样品、构件样品通知》，被告新蓝宇公司的***、***签字，并加盖新蓝宇公司公章。 2016年12月15日原告穆里尔公司取得涉案工程的《建设工程规划许可证》。 2015年10月21日被告新蓝宇公司开始施工，新蓝宇公司现场负责人系***，2017年底新蓝宇公司完工撤场，原被告未进行竣工验收，2018年1月1日原告开始使用涉案厂房。被告新蓝宇公司施工过程中监理单位青岛信达工程管理有限公司平度分公司多次发出《监理工程师通知书》，***或***签收。其中2016年6月22日的通知单中记载：工程存在以下问题：（1）“760”型彩钢瓦施工方法错误，全部打明钉，且仅在边支架处打明钉。……2016年8月12日的通知单中记载：众博钢结构有限公司针对以前三次验收提出的问题较严重的均没有整改：（3）“760型”瓦的安装方法错误。…… 施工过程中，被告新蓝宇公司于2017年11月21日向原告出具《关于穆里尔电器钢架更改增加费用工程联系单》，载明：出于设计院更改图纸上钢架连接板规格及增大螺栓孔径，导致加工单位（众博钢构）需要增加钢板及更改已制作好的构建，费用明细如下：……费用总合计16839元。原告公司副总经理***于2017年12月12日签字确认增加费用为16000元。 2015年12月29日，新蓝宇公司向原告穆里尔公司出具证明，要求穆里尔公司将工程款汇入新蓝宇公司法定代表人***账户。原告于2015年11月4日向***账户支付第一笔工程款120万元，后分多次向***账户支付工程款，共计3222500元，尚余823500元工程款未付。原告称，因被告没有按钢结构工程施工规范施工，导致整个仓库屋面大面积漏雨，故提起本案诉讼。 庭审过程中，原告称签订《钢结构工程施工合同》的时间为2015年10月3日，不是31日，签订合同时写成了1日，发现写错了，又将“1”改成了“3”，合同内容是***与原告公司的***协商的，***说自己是众博公司的人员，众博公司有施工资质，二人协商好了合同条款，原告将合同打印出来，***将合同拿走，回去加盖了众博公司的公章，后又将合同送回来，原告工作人员***在合同上签字盖章。 被告众博公司称：《钢结构工程施工合同》是2015年10月31日签订的，***找到众博公司，称自己包了一块活，需要钢结构施工资质，让我公司给其盖个章，并说其他什么也不用我公司管，不用我公司负责。签订合同后第二天，***又说只有施工合同还不行，还得有个实际施工的公司，就让我公司出具了授权委托书。***挂靠我公司，我公司要求***以公司的名义和我公司签订一个协议，把相应的权利义务责任都让实际施工方来承担，协议中还约定了向我公司支付1%的管理费。签订协议后***再也没有找过我公司，且原告也没有向我公司付款，也没有让我公司出具发票等，我公司认为这个活没有干，生意没有谈成，合同没有履行。当时***向我公司交了40300元的管理费，后我公司又将该钱退还了回去。 被告新蓝宇公司称，《钢结构工程施工合同》是2015年10月31日签订的，合同内容是原告与***商谈的，***将工程交由我公司施工，***负责现场管理，我公司供材料、资金等。 案件审理过程中，原告申请对被告施工的涉案工程角驰760-380-51型屋面彩钢瓦的工程质量是否符合角驰760-380-51型屋面彩钢瓦的技术要求、修复方案、修复造价进行鉴定。本院依法分别委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司、青岛公信永和工程管理咨询有限公司进行司法鉴定。 2022年1月21日山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具鉴定意见：被申请人为申请人施工的新建厂区仓储库钢结构角驰760-380-51型屋面彩钢瓦的工程质量不符合角驰760-380-51型屋面彩钢瓦的技术要求。原告交纳鉴定费20000元。 对于该鉴定意见原告质证称：对鉴定意见书无异议。被告新蓝宇公司质证称：对于鉴定意见书的真实性和合法性不予认可，对鉴定启动、鉴定过程、分析说明、鉴定意见均有异议。关于鉴定意见书，鉴定机构出具的司法鉴定意见书没有附鉴定机构营业执照和司法鉴定人员的司法资格证书，无法确认该意见书的真实性和合法性。关于鉴定启动，案涉工程未经竣工验收，原告擅自使用多年，根据法律规定应视为使用部分的质量符合约定，原告申请鉴定的事项为屋面彩钢瓦的质量问题，不属于工程的主体结构和地基基础，依法应不准许其鉴定。关于鉴定过程，本次鉴定采取现场取样、现场提取检材进行鉴定，鉴定机构在现场勘验时确未通知法院进行现场鉴定，鉴定意见书无现场法院人员，勘验表中也无法院人员签字，鉴定机构现场取样不符合司法鉴定程序通则，勘验现场取样范围不排除申请人指示取样的可能，现场勘验结果也不排除原告擅自使用过程中或多次维修过程中造成，鉴定过程不符合客观公正的原则。关于分析说明，涉案工程系按图施工，原告提交的22张蓝图中，多处涉及了自攻钉，被告新蓝宇公司根据图纸在搭接处采用自攻钉加固，符合图纸要求，且鉴定机构所引用图集中也是允许使用自攻钉，监理工作联系单等证据也充分证明施工过程中，原告监理对使用自攻钉加固是明知且允许的。鉴定意见分析说明认为屋面彩钢瓦施工不符合图集要求，缺乏依据。关于鉴定意见，鉴定意见所分析的只是板与板之间的连接方式，该连接方式属于施工工艺的一种，并不能证明屋面彩钢瓦存在质量问题，鉴定机构2021年10月24日向法院出具的了情况说明，已经明确载明经审核收到的委托资料与图纸，该机构认为采用瓦脊打孔、明钉固定的方法施工，通过维修无法达到角驰760-380-51型屋面彩钢瓦的技术要求，说明在原告向被告提供图纸时即已注定涉案工程不可能达到该技术要求，也无法通过维修达到该技术要求。本鉴定意见对于本案的审理以及案涉工程的认定均无实际意义，也不具有后续可操作性。被告众博公司质证称：同新蓝宇公司的质证意见，补充一点，该涉案的厂房已经使用多年，原告从未向我方主张房屋屋面有质量问题，也未找我方进行维修，使用多年后现在要求进行质量鉴定，并要求我公司承担责任无事实和法律依据。 被告新蓝宇公司向山东国泰建筑工程设计咨询有限公司提出书面异议，对于其异议问题，2022年3月1日该鉴定机构回复如下：我单位是省高院入册的合法的司法鉴定机构，该案涉案工程在我单位鉴定范围内，后附资质文件；已通过“人民法院委托鉴定系统”进行了现场勘验通知，并通过电话联系确定了出现场时间地点，勘验程序符合《司法鉴定程序通则》的相关要求；对于鉴材图纸中是否设计自攻钉固定方式，《17J925-1压型金属板建筑构造》是否允许适用自攻钉问题及屋面彩钢瓦采用通过紧固件与支承结构构建连接的方式施工是否影响钢结构的安全使用性能问题，因本鉴定的鉴定事项为“被申请人为申请人施工的新建厂区仓储库钢结构角驰760-380-51型屋面彩钢瓦的工程质量是否符合角驰760-380-51型屋面彩钢瓦的技术要求”，故本条异议不在本鉴定范围内。该回复函后附加了该机构的营业执照、资质证书、鉴定人员的资质证书等材料。 2022年4月28日青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见：（1）拆除现有钢结构瓦屋面（现有瓦屋面被自攻丝穿透，无法继续适用）；（2）按照图集01J925-113页连接要求进行施工，详见附图。原告交纳鉴定费112000元。对于该鉴定意见，原告质证称：对鉴定意见真实性、合法性、关联性均无异议。本案鉴定程序的启动合法有据。根据合同约定，在工程的设计寿命之内，不受质保期的限制，原告随时可以要求被告对存在的工程质量缺陷进行维修、更换、整改。被告对不符合合同约定的屋面进行维修、更换、整改是被告的法定义务。被告新蓝宇公司质证称：对鉴定报告的真实性无异议，对鉴定程序的启动、鉴定过程、鉴定意见的客观性、科学性、合理性均有异议。对于鉴定程序的启动，涉案工程未经竣工验收原告擅自使用多年，根据法律规定，应视为质量符合约定。本案不应启动鉴定程序。对于鉴定过程，鉴定意见书载明现场勘验照片，却无现场勘察笔录，亦无委托人指派或者委托的人员在场见证并签名，照片中显示的瑕疵并不能证明整个屋面全部属于相同或类似情况。本次鉴定违反规定，且明显属于以偏概全，鉴定意见不应被采信。对于鉴定结果，22张施工图纸多处设计了自攻钉固定方式，《17J925-1压型金属板建筑构造》标准亦允许适用自攻钉。我公司系按图纸施工，在搭接处采用自攻钉加固符合图纸要求。鉴定意见无视原告已擅自使用长达五年之久，且期间自行改造，多次安排人员上到屋面踩踏，可能自行打自攻钉加固的事实，简单、粗暴的要求拆除所有现有钢结构屋面瓦，重新按照图集要求施工，明显不具有合理性，且加重了我公司的经济负担，造成原告因过错（未经竣工验收，擅自使用），而获益（擅自使用五年之久后，重得一整个全新的屋面工程）的不良社会影响。被告众博公司质证意见同新蓝宇公司意见。 青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具修复方案后，本院询问二被告是否进行修复，新蓝宇公司称：不同意按照该鉴定意见进行修复！众博公司称：不同意按照该鉴定意见进行修复！众博公司没有修复义务。后，本院启动修复造价鉴定。 2022年6月8日青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具鉴定意见：涉案工程造价鉴定值为2142804.73元（含争议项237338.92元，其中天沟100232.68元、旧屋面天沟拆除费6793.96元、税金130312.29元）。特别事项说明：1、本次鉴定拆除采用的定额是《2020山东省房屋修缮工程消耗量定额》，屋面板、天沟等安装顶，采用的是合同清单乘以2022年3月与2015年造价指数系数147.30（2015年造价指数为100），安全措施费、利润、管理费按合同清单不变。2、天沟拆除费6793.96元、天沟及安装费100232.68元，因新蓝宇公司提出异议，列为争议项。维修工程税金130312.29元，因原合同不含税金，列为争议项。争议项如何计取，以法院裁决为准。3、鉴定意见仅供办案参考，最终支付金额以法院判决为准。2022年8月1日青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具《青岛穆里尔电器科技有限公司厂区仓储库钢结构工程的屋面工程修复造价司法鉴定补充函》，载明：经询问维修方案设计单位，天沟需要拆下来，做好保护，屋面板安装完成后，再安装上去，这样节省天沟的材料费。按照这个方案计算，天沟的拆除费：6793.96元，天沟材料施工保护费：1008.08元，天沟安装费（不含天沟材料费）：83600.07元，合计：91402.11元。原告交纳鉴定费30187元。对该鉴定意见原告质证：对真实性、合法性、关联性没有异议，但对所列的争议项有异议。二被告明确表示不同意按照鉴定意见进行修复，原告以后委托其他施工单位对彩钢瓦屋面进行修复并支付修复费用时，必须支付修复费用对应的增值税，这与原合同含不含税金没有关系，鉴定意见按9%税率计算税金是正确的，鉴定机构仅因被告提出争议，就将税金列为争议项是没有依据的。被告新蓝宇公司质证：对真实性无异议，但对鉴定程序的启动、鉴定过程、鉴定意见的客观性、科学性和合理性有异议。关于鉴定程序的启动，原告擅自使用，应认定为使用部分质量符合约定，本案应将质量问题、修复方案、修复费用依次启动，而不应在启动质量问题鉴定时一并将修复方案进行委托鉴定。关于鉴定过程，本次鉴定，鉴定机构现场提取鉴定材料程序违反规定，其出具的鉴定意见依法不应被采信。青岛建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定意见本就不具有客观性、科学性和合理性，不应以该鉴定意见进行修复费用鉴定。鉴定机构发送的征询意见稿载明的维修造价为2012492.44元，在未做调整情况下，鉴定报告却载明鉴定值为2142804.73元，两者明显矛盾。合同约定工程建筑面积：库房19889.42平方米，装卸台（雨棚）3704.52平方米。鉴定报告工程量面积为27362.48平方米，明显与实际不符。被告众博公司质证意见：同新蓝宇公司的质证意见，对鉴定程序、鉴定过程、鉴定结构均不认可。对于征求意见稿数额与鉴定报告数额不符问题，该鉴定机构称相差的部分为税金，鉴定报告中的最终数额加上了税金。对于面积不符问题，该鉴定机构在征求意见稿相关意见反馈答复中称：本鉴定稿工程量是按施工图纸计算得出来的，工程量正确。 本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案合同是否有效；二、被告应否支付原告修复费及具体数额；三、被告应否支付原告逾期竣工违约金；四、原告应否支付被告新蓝宇公司工程款及具体数额。 对于焦点一：对于涉案合同的签订时间，因签订《钢结构工程承包工程造价编制说明》的时间、开始施工的时间均在2015年10月31日之前，且原被告各自提交的合同中的落款时间2015年10月31日中的“3”和“1”均出现重叠现象，故本院认为原告陈述的2015年10月3日签订合同更具有合理性，对原告的该陈述本院予以采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条第二款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的。本案原告公司员工***与***协商了《钢结构工程施工合同》条款，双方形成了合同合意，***将合同拿走，回去加盖了众博公司公章，原告对***的身份不予审查。被告众博公司没有向涉案工程派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等管理人员，未参与任何项目施工。***系被告新蓝宇公司涉案项目的项目负责人，且新蓝宇公司对涉案工程采购材料、提供设备等。施工过程中原告将工程款3222500元先后分五次均直接支付给了被告新蓝宇公司。众博公司虽出具委托新蓝宇公司全权负责涉案工程安装的授权委托书，但《钢结构工程施工合同》双方仍是原告与众博公司，原告直接向新蓝宇公司付款可知，原告对涉案工程由新蓝宇公司实际施工是明知的。综合以上分析本院认定被告新蓝宇公司系借用众博公司资质与原告签订《钢结构工程施工合同》，故该合同为无效合同。原告虽称签订合同时***自称是众博公司人员，但原告未提交证据证明，故对其陈述本院不予采信。 对于焦点二：《中华人民共和国建筑法》第五十八条第一款规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。虽原被告签订的《钢结构工程施工合同》无效，但参照合同的质量条款，因乙方未按国家工程规范施工出现质量问题，不受质保期的限制，在工程的设计寿命内，乙方随时有维修、更换、整改义务。原告因被告新蓝宇公司未按角驰760-380-51型屋面彩钢瓦安装技术要求施工导致涉案厂房出现漏雨问题，申请对质量、修复方案、造价进行鉴定并无不当。涉案厂房面积较大，质量是否合格关乎工程是否存在重大安全隐患，能否安全使用的问题。为使当事人对此有确定的认知，避免可能发生的安全事故，本院准许原告的鉴定申请。对于原告的鉴定申请，本院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构依法通知原被告到场勘验，被告拒不到场，视为对自己权利的放弃，鉴定机构依法勘验并无不当，本院工作人员未到场参与勘验并不影响勘验结果。本院认为鉴定机构的鉴定程序合法，其出具的鉴定意见本院予以采纳。被告拒绝修复，故应按照青岛公信永和工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见向原告支付修复费用。原告另找他人进行维修，修复费必然包含增值税，根据青岛公信永和工程管理咨询有限公司的鉴定意见，修复费用应为2127180.2元（2142804.73元-100232.68元-6793.96元＋91402.11元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中原告明知被告新蓝宇公司没有资质而让其施工，涉案厂房未经验收原告即使用，在监理要求被告整改，而被告拒不整改的情况下，原告未进一步采取措施，造成损失扩大，对于涉案工程的质量问题，原告自身存在过错，本院酌定原告自担40%责任。众博公司允许新蓝宇公司以自己的名义与原告签订合同，并为新蓝宇公司出具授权委托书，且与新蓝宇公司签订合作承包协议，收取1%的管理费，故对涉案工程质量不合格造成的修复费用损失二被告应承担连带赔偿责任。被告新蓝宇公司应赔偿原告厂房修复费用1276308.12元（2127180.2元×60%）。被告众博公司承担连带责任。被告新蓝宇公司称原告对涉案工程进行了装饰装修，可能自行打自攻钉加固，涉案工程即使存在质量问题，亦不排除原告后续施工原因造成的，但被告未提交证据证明原告进行了后续施工，亦未提交证据证明系后续施工造成了该质量问题，故对该辩论意见本院不予采纳。 对于焦点三：因原被告之间签订的《钢结构工程施工合同》无效，故原告根据合同约定要求被告支付逾期竣工违约金无法律依据，对于原告要求被告支付逾期完工违约金的诉讼请求本院不予支持。 对于焦点四：涉案工程完工后，原告未经竣工验收于2018年1月1日使用，推定涉案工程质量合格。被告新蓝宇公司作为合同的实际履行方，要求原告支付剩余工程款823500元符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。《钢结构工程施工合同》约定剩余10万元工程款为质保金，工程竣工验收合格一年后付清。涉案工程没有竣工验收，故利息应从交付之日起计算。被告未举证证明交付日期，根据原告陈述的2018年1月1日开始使用，本院认定涉案工程交付之日为2018年1月1日，结合合同约定的质保金支付条款，本院认定利息以723500元为基数，自2018年1月1日至2018年12月31日按照中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率计算；以823500元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率计算；以823500元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 原告因鉴定共花鉴定费162187元（20000元+112000元+30187元），根据过错程度，二被告应支付原告97312.2元（162187元×60%）。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第一条、第三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告青岛新蓝宇钢结构材料有限公司于判决生效后10日内赔偿原告青岛穆里尔电器科技有限公司厂房修复费1276308.12元； 二、被告青岛新蓝宇钢结构材料有限公司于判决生效后10日内给付原告青岛穆里尔电器科技有限公司鉴定费97312.2元； 三、被告青岛众博钢结构有限公司对本判决第一、二项承担连带责任； 四、原告青岛穆里尔电器科技有限公司于判决生效后10日内给付被告青岛新蓝宇钢结构材料有限公司工程款823500元及利息（利息以723500元为基数，自2018年1月1日至2018年12月31日按照中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率计算；以823500元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币基准贷款利率计算；以823500元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）； 五、驳回原告青岛穆里尔电器科技有限公司其他诉讼请求； 六、驳回被告青岛新蓝宇钢结构材料有限公司其他反诉请求。 本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25542元，由原告青岛穆里尔电器科技有限公司负担11627元，由被告青岛新蓝宇钢结构材料有限公司、被告青岛众博钢结构有限公司负担13915元。反诉案件受理费6634元，由原告青岛穆里尔电器科技有限公司负担。案件受理费与反诉案件受理费兑除后，被告青岛新蓝宇钢结构材料有限公司、被告青岛众博钢结构有限公司负担部分在本判决生效之日10日内直接支付原告青岛穆里尔电器科技有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院在线提交上诉状。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年八月二十日 书记员*** 附：平度市人民法院帐户信息： 户名：平度市人民法院 开户行：青岛农商银行平度李园支行 账号：9820******** 打款时请注明案号及审判长姓名