沈阳泰佳新型建材有限公司、中建六局装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）辽11民终1531号

上诉人沈阳泰佳新型建材有限公司（以下简称泰佳公司）、上诉人中建六局装饰工程有限公司（中建六局）与被上诉人盘锦市人民政府、大连理工大学建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人均不服辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰佳公司的委托诉讼代理人李红羽、李智辉、上诉人中建六局的委托诉讼代理人郝伟、李吉伟、被上诉人盘锦市人民政府的委托诉讼代理人王晓声到庭参加了诉讼。被上诉人大连理工大学的委托诉讼代理人于小平未经法庭许可中途退庭，按缺席审理。本案现已审理终结。

泰佳公司上诉请求：依据事实认定上诉人的合同相对方是被上诉人盘锦市人民政府；撤销一审判决第二项内容，依法判令被上诉人中建六局装饰工程有限公司按中国人民银行最高同期贷款利率给付利息；判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：盘锦市中级人民法院（2019）辽11民终724号《民事裁定书》、大洼区人民法院（2020）辽1104民初581号《民事判决书》和三被上诉人都认可案涉亚麻地板项目是由上诉人泰佳公司供货及施工的。上诉人泰佳公司已经履行了合同义务，且已经被投资建设该项目的被上诉人盘锦市政府所接受，所以上诉人泰佳公司与被上诉人盘锦市政府的事实合同关系成立，上诉人泰佳公司要求确认合同相对方为被上诉人盘锦市政府。一、上诉人泰佳公司所承包的案涉亚麻地板项目，从设计订货开始到进场施工等全部过程都是与被上诉人盘锦市政府洽商确定的，上诉人泰佳公司的合同相对方只能是被上诉人盘锦市政府。重审《民事判决书》所认定的证据《亚麻地板材料及维修申请函》是大连理工大学直接向上诉人泰佳公司发出的。如果案涉亚麻地板项目是由被上诉人六局装饰公司所承包的，则大连理工大学不应该向上诉人泰佳公司发出此函，可以证明上诉人泰佳公司是案涉亚麻地板项目的独立承包人，是被上诉人盘锦市政府的合同相对方。上诉人泰佳公司所供货及施工的案涉亚麻地板项目从设计、采购、施工都是在被上诉人盘锦市政府项目负责人宋族明、包家栋同意和指挥下施工的，这些情况在原审中已得到证实。重审《民事判决书》中写明刘万**签字确认的亚麻地板样块是照片证据，且无法通过网页介绍证明刘万**是案涉工程的设计师，该两项认定错误。首先，刘万**的签字样块是原件，且上诉人泰佳公司在提交证据时法庭已确认原件并将其返还给上诉人泰佳公司，主动要求仅保留照片证据，但一审错误判定其为照片证据，将其效力削减为传来证据；其次，网页截图中明确有刘万**就是案涉工程设计师的字样，却被判定为没有，其目的就是想要削弱被上诉人盘锦市政府所指定的天作设计院在该项目上的设计负责人刘万**代表该项目指挥部办公室与上诉人泰佳公司沟通确认案涉亚麻地板颜色参数型号的事实经过，进而达到规避上诉人泰佳公司的合同相对方就是被上诉人盘锦市政府的事实。二、上诉人泰佳公司依据市中院批准的律师调查令从档案馆调取的案涉工程竣工验收报告均证明被上诉人六局装饰公司承包合同范围内不含案涉亚麻地板项目，进一步证明上诉人泰佳公司才是案涉亚麻地板项目的独立承包人，而合同相对方只能是被上诉人盘锦市政府。重审《民事判决书》所认定的证据《施工组织设计》属于被上诉人六局装饰公司的投标文件。该《施工组织设计》中详细列明了各施工分项的施工方式，但全部内容及附表都未体现有针对案涉亚麻地板的施工组织设计方案。包括《拟投入的主要施工设备表》、《劳动力计划表》、《施工组织计划进度表》甚至包括《施工合理化建议》等文件均不包含案涉亚麻地板项目的任何内容。证明被上诉人六局装饰公司所承包的工程根本不含案涉亚麻地板项目，上诉人泰佳公司才是该项目的独立承包人。被上诉人六局装饰公司出具的案涉工程的《施工总结》及该工程监理单位出具的案涉工程的《工程监理工作总结》所载的内容根本不包含案涉亚麻地板项目的任何内容。而该两份证据与上述《施工组织设计》均为二审开庭前，上诉人泰佳公司依据市中院批准的律师调查令从盘锦辽东湾新区管理委员会城建档案馆中调取的案涉工程竣工验收报告等相关档案文件。原整套文件共计133页，在《辽宁省盘锦市中级人民法院律师调查令（回执）》中明确载明包含《工程监理工作总结》、《施工总结》、《施工组织设计》等证明材料。上诉人泰佳公司提交的证据属于经过法院准许可以提交复制品的，同时符合《民诉法解释》第一百一十一条提交书证原件确有困难的第三款情形：“原件在他人控制之下，而其有权不提交的”的事实情况。档案馆虽没有向上诉人提供原件，但是档案馆不仅在整套文件封面上加盖了盘锦辽东湾新区管理委员会城建档案馆业务章，而且在全部133页文件上均加盖了骑缝章，足以证明其真实性、合法性，效力等同于原件。重审《民事判决书》以该二份证据是复印件，不能单独作为证据使用为由不予采信。区法院将验收阶段的两份总结报告不予确认，割裂了该组证据的完整性，以达到故意不予确认合同相对方为被上诉人盘锦市政府的目的，违背了原二审裁定发回重审要求区法院确定合同相对方的意见。上诉人泰佳公司请求二审法院依法对该组证据的法律效力和证明目的重新予以确认，只有确定合同相对方，才能确认责任主体，解决争议焦点。三、从被上诉人六局装饰公司的合同内容及实际情况来看，均证明被上诉人盘锦市政府主张上诉人泰佳公司是被上诉人六局装饰公司的分包是没有事实依据的虚假陈述，上诉人泰佳公司是案涉亚麻地板的独立承包人。重审《民事判决书》所认定的证据《建设工程施工合同》是被上诉人六局装饰公司与被上诉人盘锦市政府签署的施工合同。从全部内容来看根本不含“总包”字样，且其第三部分专用条款第38.1项明确规定不允许被上诉人六局装饰公司对外分包工程。被上诉人盘锦市政府主张上诉人泰佳公司是被上诉人六局装饰公司的分包的目的是混淆视听，但其从始至终未提供任何证据，且被上诉人六局装饰公司也一直否认其与上诉人泰佳公司之间存在分包关系。事实上，被上诉人六局装饰公司根本没有分包案涉亚麻地板项目的可能性，因为上诉人泰佳公司才是案涉亚麻地板的独立承包人。重审《民事判决书》所认定的证据《盘锦市审计局审计报告》的附表《盘锦地方大学工程造价审计表》第7项盘锦辽河油田公司负责天棚内装涂料及装修，包括案涉三个楼宇E01、E02、E03；第25项盘锦筑兴建筑公司负责零星装修工程，正是案涉三个楼宇E01、E02、E03。证明被上诉人六局装饰公司并不负责案涉三个楼宇E01、E02、E03的所有内装项目，被上诉人六局装饰公司也根本不是案涉三个楼宇内装项目的总包。从实际情况来看，被上诉人盘锦市政府所主张的总包关系是没有证据支持的虚假陈述。重审《民事判决书》所认定的证据《工程材料/构配件/设备报审表》、《工程报验审核表》、《工程竣工验收报审表》，这部分被上诉人六局装饰公司的报审文件中包含案涉亚麻地板项目，但却并不包含案涉亚麻地板的各项《检测报告》。如果案涉亚麻地板项目是由被上诉人六局装饰公司分包给上诉人泰佳公司的，其理所应当得到上诉人泰佳公司所持有的案涉亚麻地板的各项《检测报告》作为竣工验收报审的必要材料。因此证明，被上诉人六局装饰公司根本不是案涉亚麻地板项目的承包人，而上诉人泰佳公司一直持有案涉亚麻地板的全部进货证明材料和各项《检测报告》，上诉人泰佳公司才是案涉亚麻地板项目的独立承包人。四、以下一审中没有认定的证据，能够证明案涉亚麻地板的合法来源及《检测报告》的真实性，同时证明该《检测报告》在验收阶段的必要性及被上诉人盘锦市政府和被上诉人六局装饰公司的验收程序违法。重审《民事判决书》中写明从该《检测报告》中“无法得出经检测合格的这批亚麻地板的流向，不能证明该批地板与案涉亚麻地板是同一批”，该项认定错误。对于案涉亚麻地板的各项《检测报告》，只要结合上诉人泰佳公司的全部进货证明材料，包括订购合同、进口报关单及缴税证明、物流发票、增值税专用缴款书、关税专用缴款书等证明材料，就可以确定这批经检验合格的亚麻地板的流向是用于案涉亚麻地板项目上。上诉人泰佳公司的全部进货证明材料和各项《检测报告》均属同一来源，如果没有买卖行为的发生就不可能持有《检测报告》等一系列合法票据。如果区法院对国家商务经营法定票据都不予认可，则法官有责任通过调查取证予以排除，否则就是对法定商务经营活动合法性的根据随意否定，涉嫌违法。至于重审《民事判决书》中对于价格部分“存在涂抹情况”的质疑，根据《民诉法解释》第一百零三条第三款规定：“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证”。并且，上诉人泰佳公司当庭已经向法院提供过没有涂抹的原件予以确认，不存在证据效力不足的情况。实际上，上诉人泰佳公司所持有的案涉亚麻地板的各项《检测报告》的证明目的与区法院的质疑角度完全不同。该《检测报告》是证明上诉人泰佳公司所采购的案涉亚麻地板质量合格、符合国家的检验标准，通过了国家检测机构的各项检测并出具的合格报告，进而允许其在国内流通销售，用于使用及验收阶段。《检测报告》的有效期为二年，这是基本常识，完全符合国家对于装饰材料检验报告的相关法律规定。五、从被上诉人六局装饰公司的报审文件中缺失案涉亚麻地板的各项《检测报告》，证明被上诉人六局装饰公司违法报验、被上诉人盘锦市政府违法验收，也证明二被上诉人通过恶意串通骗取了应付给上诉人泰佳公司的案涉亚麻地板项目款。对于案涉亚麻地板项目的质量、性能是否合格，《检测报告》是法律所规定验收必备的强制性文件。在被上诉人盘锦市政府明知被上诉人六局装饰公司合同范围内不含案涉亚麻地板项目，更没有进行采购及施工，也无法提供案涉亚麻地板的各项《检测报告》的情况下，还对其含案涉亚麻地板的《工程材料/构配件/设备报审表》、《工程报验审核表》、《工程竣工验收报审表》签字通过验收，而报审意见居然显示材料完整，可以直接证明被上诉人盘锦市政府与被上诉人六局装饰公司以恶意串通的方式违法通过验收。重审《民事判决书》所认定的证据《盘锦地方大学工程结算审核报告》中，已经从《分部分项工程量清单计价表》中查明被上诉人盘锦市政府将案涉亚麻地板项目款合计7,779,455.00元给付被上诉人六局装饰公司，即证明了被上诉人盘锦市政府将本应该给付上诉人泰佳公司的案涉亚麻地板项目款给付给了被上诉人六局装饰公司。被上诉人盘锦市政府以违法验收的方式使被上诉人六局装饰公司取得了应付给上诉人泰佳公司的案涉亚麻地板项目款，二被上诉人故意以非法手段通过验收，恶意串通骗取该款项，严重侵犯了上诉人泰佳公司的合法权益。根据《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。被上诉人六局装饰公司在其《民事上诉状》中仍虚假陈述其系包括案涉工程在内的理工大学盘锦校区内装工程的总承包人，辩称其作为总承包人结算该部分工程的工程款具有合同依据和法律依据，同时又以上诉人泰佳公司的施工行为未被其接受为由，拒绝将其违法骗取的案涉亚麻地板工程款归还给上诉人泰佳公司行为违法。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”，被上诉人六局装饰公司理应在返还本金的基础上，向上诉人泰佳公司返还该笔款项产生的孳息。综上所述，上诉人泰佳公司是案涉亚麻地板项目的独立承包人，合同相对方是被上诉人盘锦市政府。被上诉人盘锦市政府须依法给付上诉人泰佳公司该笔案涉亚麻地板项目款的本金及利息。此外，根据2020年9月1日起施行的国务院发布的《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”，被上诉人盘锦市政府须据此向上诉人泰佳公司支付逾期利息。被上诉人六局装饰公司明知案涉亚麻地板项目并未包含在其与被上诉人盘锦市政府的合同内，更未进行采购及施工，还与被上诉人盘锦市政府进行违法验收并结算，通过恶意串通手段骗取并占用应付给上诉人泰佳公司的该笔案涉亚麻地板项目款长达七年之久，被上诉人六局装饰公司须依法返还不当得利。本案由于二被上诉人之间存在恶意串通的违法情节，导致上诉人泰佳公司的款项长期被被上诉人六局装饰公司占用，根据《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，理应判定二被上诉人对返还上诉人泰佳公司该笔案涉亚麻地板项目款的本金及利息承担连带责任。本案是一起央企串通市政府侵占中小型民营企业合法财产的典型案例，请盘锦市中级人民法院根据党中央及政府的要求予以公正审理。不可再将李克q总理关于“任何政府和国企都不可以拖欠民营企业账款”的要求当空话，切实保护民营企业合法权益，支持上诉人泰佳公司的合法诉求。

中建六局辩称，1、上诉人泰佳公司的第一项请求不能成为本案建设公司施工合同的诉讼请求，但是是泰佳公司自认且主张其与盘锦市政府形成建设工程合同关系，根据原审判决要求中建六局将案涉工程款支付给泰佳的内容，可以证实泰佳该项上诉请求表述的诉讼主张是对原审判决第一项内容的不认可。2、不同意其第二项上诉请求，针对上诉列明的事实理由和当庭陈述的事实理由，关于各方当事人之间的法律关系，泰佳一直坚持其与我方即未形成分包关系，也没形成转包关系，与我方不存在合同关系，且根据本案原审笔录，泰佳一直未向我方主张权利的事实，足以证明本案泰佳在上诉事实理由部分也同样不向我方主张权利，其主张合同是由泰佳与市政府之间形成独立的合同关系，根据其该项主张可以佐证泰佳要求承担工程款给付义务的相对方是盘锦政府，而不是我方。泰佳主张我方与盘锦政府之间恶意串通，违法验收，对此我方认为由于泰佳主张工程验收违法，是通过欺骗进行的，那么原审判决我方向泰佳支付770万元数字是从验收和审计得来，据此我方认为原审判决将770万元由我方支付给泰佳和泰佳本次上诉提出的诉讼主张相矛盾，原判第一项应予撤销，泰佳认为地板的验收是通过欺骗和违法进行的，但原审判决的770万就是验收得出的结果，可以证明泰佳不认可地板的验收。泰佳主张的证据与在案不符，泰佳陈述对我方所做的关于诬赖等攻击性表述，没有事实依据，也违反民事诉讼法关于庭审秩序的规定，证据可以证明建设工程施工合同发包方是市政府，承包方是我方，该证据是确立本案案涉合同关系的基本依据，在案的其他证据包括市政府的审计报告，包括相关监理证据文件及工程款结算等，足以证实本案建设工程合同关系发包人是市政府承包人是我方，所有审计报告中均明确记载包括案涉地板工程的工程款都属于中建六局作为承包人施工的工程，而泰佳却一直主张审计报告不含地板工程，一直主张政府与中建六局之间有关工程结算的部分不含地板工程，与上述证据不符，泰佳认为其与政府之间形成独立承包人，这是泰佳自身提出的诉讼主张，原审认定泰佳是实际施工人，但泰佳上诉提出是独立承包人，意味着排除或不认可原审判决认定的其为实际施工人，原审将770万工程款由我方支付给泰佳，唯一支撑点是认为其为实际施工人，本案上诉中由于泰佳提出了为独立承包人的主张，因此再认定将工程款由我方支付给泰佳缺乏依据，泰佳提出的市政府与中建六局串通共同对其构成侵权的主张，能证实其认为本案属于不当得利，尽管法庭释明是建设工程施工合同纠纷，但请求法庭审查全案证据。3、泰佳在上诉状及陈述中关于其认为原审判决未认定的全部证据均应予认定，这与在案证据和事实不符，请求法庭审查原审笔录，所有案涉证据均经过完整举证质证，原审针对泰佳提交的部分证据未予认定有事实依据，泰佳举证的证据没认定是因为当时各方当事人发现所有与地板价格有关的信息全部被涂抹，泰佳所述提交没涂抹的原件不属实，原审中泰佳多次变更其诉讼请求。 盘锦市人民政府辩称，泰佳只是请求认定市政府是合同相对方，但没让政府承担给付责任，因此我方不应承担给付责任。泰佳起诉超过诉讼时效，泰佳四次主张权利对象是不同当事人，第四次是2018年11月，间隔超过3年，应予驳回诉讼请求。一审不支持泰佳主张利息是正确的，一审没有确定合同相对人。泰佳没有证据证明工程是发包给他们的，一审判决中建六局应给付泰佳工程款是错误的，地板价款应评估确定，没有证据证明泰佳是实际施工人。 中建六局上诉请求：一、依法判决撤销原审判决第一项。二、请求依法改判驳回泰佳公司的全部诉讼请求。三、请求依法改判案件受理费（一审、二审）全部由泰佳公司自行承担。事实与理由：1、原审判决认定泰佳公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，故对市政府、中建六局的诉讼请求抗辩主张不予支持，是认定事实错误。泰家公司首次向上诉人主张权利的时间是其在原审二审所提上诉状载明的时间即2019年6月21日，而本案涉案工程早在2013年6月即已经施工完成，且泰佳公司明确表示本案案涉工程款应由盘锦市人民政府支付，不应该由上诉人支付，故其从未向上诉人主张过权利。2、原审法院认定合同成立，明显属于认定事实错误，没有法律依据。上诉人与泰佳公司之间既未达成书面合同，亦未形成口头协议，双方之间从未就案涉工程形成任何权利义务约定，泰佳公司对上诉人并不负有任何施工义务，且上诉人亦从未接受其施工义务。原审判决认定“该工程被合同相对方接受”是完全错误的。3、原审判决认定泰佳公司为实际施工人是完全错误的事实认定。上诉人既未将工程违法转包亦未违法分包给泰佳公司，故即便其组织实际施工，但因不符合法定实际施工人的规定，故不应认定为实际施工人。泰佳公司不是实际施工人，而是强行施工人。4、原审判决认定上诉人应将案涉工程款还给泰佳公司，完全缺乏事实和法律依据，是认定事实错误。上诉人从未接受其施工，其施工行为从未被上诉人接受。综上，原审法院认定中建六局应当将案涉工程款7779455元给付原告，缺乏事实和法律依据。原审判决适用法律错误。 泰佳公司辩称，盘锦政府对于一审所有判决结果没有权利质疑，已经放弃了上诉，关于诉讼时效，案涉地板款其没有权利提出质疑，代表认可一审判决，本案基本法律关系就是泰佳和政府成立的事实合同关系，但中建六局骗取了该款项是不当得利，应予返还，但是中建六局也可以将该款项返还市政府，再由政府返还我方，因为是恶意串通的违法关系，二人共同侵权造成他人损害的需要承担连带责任，泰佳一直主张的合同相对方是政府，在得知其违法骗取泰佳的地板工程款后才要求返还不当得利，与政府成立合同关系，不排除与中建六局成立不当得利关系，中建六局一直故意转移概念，泰佳的合同相对方是政府，判决书对一直主张的权利和诉讼请求未超过诉讼时效予以认定，泰佳是地板项目的独立承包人，与中建六局不存在合同关系，其无权向我公司主张诉讼时效抗辩，原二审裁定重审判决书和三被上诉人都认可地板项目是泰佳供货施工，泰佳已经履行合同义务且该项目投资建设人是市政府，交付使用至今从未主张拆除，证明泰佳合同相对方是政府所接受，不需要中建六局接受，我公司与市政府事实合同成立。重审判决书认定的原告在事实上开展了地板铺装工作，楼宇已经投入使用，且没有任何一方向泰佳主张拆除，可以证明工程已经被合同相对方接受，判决认定的事实是真实情况只是故意模糊了相对方，通过我公司提供的证据和上诉状已明确确定我公司相对方是市政府。泰佳从未主张自己是实际施工人，而是证据证明泰佳是地板项目的独立承包人，与政府成立有效的事实合同关系，中建六局所引用实际施工人的法条哪怕是无效合同违法转包分包只要实际进行施工都与发包人成立权利义务关系是为了保护施工人订立的法条，中建六局提出的强制施工人是自创概念，为了逃避返还不当得利的目的，泰佳依据中院批准的律师调查令调取的工程验收竣工报告，均能证明中建六局承包合同内不含地板项目，从中建六局参与市政府的合同全部内容看不含总包字样，且第三部分专用条款第38.1项规定不允许中建六局对外分包，从审计报告附表盘锦地方大学工程造价审计表看，对于楼宇内桩项目，加上我公司4个独立承包人都是市政府直接发包的项目，中建六局主张的总包是毫无事实依据和证据的陈述，中建六局根本没有分包项目的可能性，泰佳才是地板项目的独立承包人，中建六局报审文件缺失地板检测报告，其缺乏报审材料不仅是泰佳从档案馆调取的整套验收竣工报告，还包括政府提供的审计局审计报告中的审计意见，让其补充缺失的报审材料，证明中建六局违法报验，政府违法验收。 盘锦市政府辩称，二上诉人只列市政府为被上诉人，但没提出实体上诉请求。

泰佳公司向一审法院起诉请求：1、要求三被告给付拖欠原告的工程款7779455.00元（原审诉讼请求为5474196.50元）；2、三被告给付原告逾期利息（自2013年10月1日起至付清本金之日止，按中国人民银行逾期贷款利率计算）；3、要求三被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年3月25日，盘锦地方大学和中心医院工程办公室（以下简称办公室）与中建六局签订了《建设工程施工合同》，约定将盘锦大学部分装饰装修工程（二区）由中建六局建设施工，工程承包范围为G01行政楼、F05研发中心、E01图书馆、E02大学生活动中心、E03礼堂装饰工程，承包方式为包工包料，开工日期2012年3月30日，竣工日期2012年6月30日，合同价款为35550696.98元（暂定），合同中亦约定了其他条款。之后，双方签订了《盘锦地方大学二区内装工程E01、E02、E03、F05、G01补充合同》，该补充合同约定：三、补充合同工程造价：该工程增加工程造价，暂估价格为1266650.51元（计算依据见附表）。待工程实施过程中对图纸中工程量按实际发生进行核实确认，以现场确认的《工程量核定单》为依据进行工程结算。四、工程结算依据：工程结算执行2008年《辽宁省建设工程计价依据》定额及相应的取费标准与地方文件调整。材料价格执行原合同清单单价，合同清单中没有的材料价格由甲乙双方及相关部门共同确认。五、补充合同付款方式：工程款支付，每月按完成工程量70%支付工程款，待工程竣工验收合格，工程造价送市审计局审计，审计后工程造价按95%拨付工程款剩余5%为保修金（2年），该合同由办公室委托代理人宋族明签字加盖合同专用章，中建六局加盖合同专用章和王肖名章。2012年，原告经过沈阳天作设计院联系承揽了盘锦地方大学二区E01图书馆、E02大学生活动中心、E03礼堂室内地板铺设工程项目，之后，原告采购了阿姆斯壮亚麻地板材料进行了铺装，现已验收使用。另查，办公室与中建六局、大连理工大学关于设立并共建大连理工局所签定的《建设工程施工合同》与《盘锦地方大学二区内装工程（E01、E02、E03、F05、G01）补充合同》的工程价款已全部结算完毕。其中包括原告承揽的E01、E02、E03亚麻地板铺装工程款7779455.00元（该款亚麻地坪为7527897.00元，自流平为251558.03元）。再查，2012年7月28日，市政府与理工大学签订《盘锦市人民政大学盘锦校区协议书》约定市政府向理工大学无偿提供土地、相关用房及配套设施供办学使用。

一审法院认为：当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原告在事实上开展了案涉工程地板的铺装工作，案涉楼宇已投入使用，且没有任何一方向原告主张拆除，可以证明该项工程已经被合同相对方接受。市政府下设的办公室与中建六局之间签订了《建设工程施工合同》，工程内容为G01行政楼、F05研发中心、E01图书馆、E02大学生活动中心、E03礼堂装饰工程，承包方式为包工包料，由此可见，案涉地板工程包含在整体工程范围内。虽然庭审中市政府、中建六局明确表示案涉工程未再分包，亦无证据证明案涉工程由谁发包给的原告，但有证据证明原告是案涉地板的实际施工人。由于市政府已将该工程款全部结算给中建六局，对案涉地板铺装工作的工程款应从市政府付给中建六局的全部工程款中予以扣除。《盘锦地方大学工程结算审核报告》核定案涉亚麻地板的工程款为7779455.00元，中建六局应将案涉地板的工程款7779455.00元给付原告。对原告要求市政府承担给付工程款责任的主张本院不予支持。对原告要求理工大学承担给付案涉地板工程款的连带责任的主张，虽然理工大学是案涉地板的实际使用者，但原告与理工大学之间没有合同关系，理工大学并非合同的相对人，而且2012年7月28日市政府与理工大学签订的《盘锦市人民政府、大连理工大学关于设立并共建大连理工大学盘锦校区协议书》也约定市政府向理工大学无偿提供土地、相关用房及配套设施供办学使用，且案涉工程款已由市政府付给中建六局，故对原告的该项主张本院不予支持。对市政府、中建六局认为原告的诉讼请求超过诉讼时效的主张，2014年10月30日，原告到盘锦市中级人民法院对案涉地板工程申请立案，2014年9月15日，原告向理工大学盘锦分院发送《律师函》，2015年9月15日，原告向盘锦市中级人民法院发送《致盘锦中院函》，2018年11月12日，原告向辽宁省高级人民法院发送《关于指定其他法院或督促盘锦市中级人民法院立案审理原告诉讼请求申请书》，2019年1月15日，原告就案涉地板工程在盘锦市大洼区人民法院立案。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”原告在向法院提起诉讼前最后一次主张权利的时间为2018年11月12日，2019年1月15日原告就案涉地板工程在盘锦市大洼区人民法院立案，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。故对市政府、中建六局的该项抗辩主张本院不予支持。原告作为实际施工人，由于其未提供充足证据证明案涉工程是由谁发包给其施工，故无法确定本案当事人各自的过错责任，对原告主张的利息本院不予支持。中建六局明知案涉地板不是其铺装，在接受了市政府的该项亚麻地板款后，理应及时予以还给实际施工人，但现在以原告未与其签订合同为由拒绝返还该款无事实及法律依据，对此抗辩本院不予支持。虽然市政府、中建六局均否认与原告有合同关系，但经庭审调查及证据表明，案涉地板的铺装工程由原告完成，同时盘锦市审计局对《盘锦地方大学工程结算审核报告》中对亚麻地板的铺装及自流平的价格均予以审核价款为7779455.00元，而且市政府将此款已支付给中建六局，中建六局应将此款支付给原告。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：一、被告中建六局于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告泰佳公司工程款7779455.00元；二、驳回原告泰佳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行确定给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66256元，由被告中建六局负担。 二审中，中建六局围绕上诉请求提供地板购货及安装合同，该证据来源于泰佳公司工作人员，是泰佳盖章并以扫描件提交给我方的，该证据是二审后中建六局在整理资料发现的，中建六局在安装合同上没有盖章确认，该证据的证明目的是根据泰佳签章确认的安装合同其对案涉地板报价每平米单价是最高140元，其预估的工程总价是3840124元，用以证实原审判决中建六局将其从发包人处结算的770余万元工程款支付给泰佳，完全与事实不符。泰佳主张相关当事人向其承担770万元的诉讼请求缺乏事实依据。上诉人泰佳公司质证，该证据是扫描复印件，多处修改，来源的真实性无法确认，对关联性也有异议，合同第三页落款甲方也不是中建六局，是空白的，说明不了是泰佳的任何一方达成的协议，合同供货安装的货物也证明不了是案涉地板，所以六局所述的价格也证明不了是地板的真实价格。泰佳取证最终金额就是700余万元。合同第二页涂改地方也证明不了是中建六局相关负责人涂改过的，对于中建六局所述的证据来源，泰佳也不认可，证明不了是我公司工作人员给到中建六局的。被上诉人盘锦市政府质证，对真实性无异议，关联性可以认为是泰佳找中建六局协商合同价格没有谈成而强行施工。本院认证，泰佳公司否认证据由其出具，法院向中建六局释明是否要求鉴定，并限期提交书面申请，但中建六局并未提交鉴定申请，且其合同中甲方处为空白，无法确认合同相对方，故对该证据真实性不予认定。 二审关于盘锦地方大学和中心医院工程办公室与中建六局签订了《建设工程施工合同》以及合同内容的认定与一审认定一致。另查明，上诉人泰佳公司对案涉地板工程进行了铺装施工。涉案工程于2013年8月30日报审竣工验收，并于2013年9月交付使用。盘锦市人民政府已经将地板铺装工程款项7779455.00元支付给中建六局。再查明，2012年7月28日，市政府与理工大学签订《盘锦市人民政大学盘锦校区协议书》约定市政府向理工大学无偿提供土地、相关用房及配套设施供办学使用。

本院认为，建设工程的施工人有权主张工程款的给付。关于泰佳公司是否为施工人的问题，从建设方盘锦市政府的答辩及陈述看，其一直强调工程并非其发包给泰佳公司，但陈述系中建六局转包给泰佳公司；从工程使用方大连理工大学方面看，其曾向泰佳公司发出维修申请函，要求泰佳公司对涉案工程进行维修；从中建六局的上诉请求中亦可以看出，其只是认为泰佳公司的施工行为其并未接受，其认为泰佳公司是强行施工人。综上分析，可以认定泰佳公司为涉案工程的施工人。 关于盘锦市政府是否与泰佳公司存在合同关系的问题，泰佳公司主张其是从被上诉人盘锦市政府处承包的工程，因其并未与盘锦市政府签订书面的承包合同，且根据其提供的现有证据无法认定该事实，故对其该项主张不予支持。 关于大连理工大学应否承担责任的问题，其是基于与盘锦市政府之间签订的《盘锦市人民政大学盘锦校区协议书》而使用涉案工程，其并非涉案工程建设的发包方，泰佳公司向其主张工程款无事实和法律依据。 关于诉讼时效问题，泰佳公司一审提供的证据可以证明其一直在针对涉案工程工程款的给付主张权利，虽其在原二审上诉时才向中建六局主张权利，是因为其是在案件进入审理程序时才得知市政府将案涉工程款支付给了中建六局，其权利受到了侵害，故本案并未超过诉讼时效。 关于中建六局是否承担工程款给付责任的问题，中建六局与盘锦市政府之间签订了《建设工程施工合同》，其承包了涉案工程，但其并未进行施工，而是由泰佳公司进行的施工，虽其与泰佳公司之间并未签订书面的转包合同，但其作为工程的承包方对施工现场有管理责任，其对泰佳公司的施工行为应当知晓，并在施工完毕后对施工成果报审验收，将工程已经使用，且收取了盘锦市政府支付的涉案工程工程款，视为其接受了泰佳公司的施工成果，其与泰佳公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，其应向泰佳公司支付工程款。 关于工程款数额，泰佳公司与中建六局之间并未签订书面合同，泰佳公司亦未提供证据证明其与中建六局之间就工程价格有过协商，其提供的现有证据无法证明其施工工程的工程款数额。二审庭审中，法院向泰佳公司释明是否申请对涉案工程造价进行鉴定，泰佳公司明确表示不申请鉴定。虽中建六局已经与盘锦市政府进行结算，但其结算依据是其与盘锦市政府之间签订的《建设工程施工合同》，根据合同的相对性原则，中建六局与盘锦市政府之间的结算金额不应作为泰佳公司的结算依据。综上，法院无法确认泰佳公司施工工程的工程款数额，故对其要求给付工程款7779455.00元的主张不予支持。待其有证据能够证明工程款实际数额时可另行起诉。 综上所述，上诉人泰佳公司的上诉请求不成立，应予驳回。中建六局的上诉请求部分成立，应予支持。原审认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款的规定，判决如下：

一、撤销辽宁省盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初581号民事判决； 二、驳回上诉人（原审原告）沈阳泰佳新型建材有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费66256元；二审案件受理费66256元，均由上诉人沈阳泰佳新型建材有限公司负担。上诉人中建六局装饰工程有限公司预交二审案件受理费66256元予以退回。 本判决为终审判决。

审判长　　王金生 审判员　　高玉波 审判员　　王　丹

书记员　　赵燕菲