荣成虎山建筑工程有限公司与荣成市天晟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省荣成市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁1082民初5305号

原告(反诉被告)：荣成虎山建筑工程有限公司（统一社会信用代码证号：913710827666550785）。住所地：荣成市虎山镇邱家村。

法定代表人：邱永成，经理。

委托诉讼代理人：姜华丽，山东威海卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许磊，山东威海卫律师事务所律师。

被告（反诉原告）：荣成市天晟房地产开发有限公司（统一社会信用代码证号：91371082065936619X）。住所地：荣成市寻山街道办事处清河村。

法定代表人：郝宜珊，董事长。

委托诉讼代理人：王元宗，山东成山海天律师事务所律师。

原告荣成虎山建筑工程有限公司（以下简称虎山建筑公司）与被告荣成市天晟房地产开发有限公司（以下简称天晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月6日作出（2016）鲁1082民初4149号民事判决。天晟公司不服该判决，向山东省威海市中级人民法院提起上诉。山东省威海市中级人民法院于2017年8月15日作出（2017）鲁10民终1450号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年11月7日、11月23日公开开庭进行了审理。原告虎山建筑公司的委托诉讼代理人姜华丽、许磊与被告天晟公司的委托诉讼代理人王元宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

虎山建筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法解除原、被告于2013年7月1日签订的建设工程施工合同及2013年10月1日签订的补充协议书；2.请求判令被告立即支付工程款4,601,145.48元及延期给付工程款利息（按银行同期贷款利率，自2015年12月31日起计算至给付之日止）；3.请求判令被告给付工程延期所造成的设备延期费用973385.68元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月1日，原、被告签订建设工程施工合同，被告将开发的位于荣成市寻山街道办事处清河村项目工程一期4＃、6＃、7＃楼发包给原告施工，并于2013年10月1日签订了补充协议书。协议约定：工程项目承包范围、施工组织设计和工期、质量与验收、工程进度款的支付方式，即乙方（原告）塔吊支设完毕，甲方（被告）按双方约定的暂定总价款的10%拨付预付款，标准层三层柱、条、板完工按总价款的20%拨付预付款，加气砼砌块施工完毕按总价款的25%拨付预付款，装修完工付至暂定总价款的80%。如果甲方未按照约定日期支付工程进度款及工程结算价款，应从约定日期的次日向乙方支付应付款的利息（利息按同期银行贷款利率计算）。同时约定了其他合同事项。现原告将4＃楼总工程量竣工90%，6＃楼竣工30%，7＃楼竣工70%，按照协议约定，被告应付工程款9,203,395.48元。现被告先后只付了4,602,250元，尚欠工程款4,601,145.48元、延期利息735,419.09元（含诉讼中增加的142，931.12元）、延期造成的费用973,385.68元，共计6,167,019.13元。经催要，被告故意推脱不付。原告认为，原、被告签订合同后均应按合同约定享有权利和履行义务，被告未按合同约定履行付款义务，已构成合同违约，并给原告造成损失。原告有权终止合同，被告且应承担给付尚欠工程款、支付利息及赔偿损失的义务。被告的行为侵犯了原告的合法权利，为此特诉至法院，请求依法判决，以实现原告的诉讼请求。

天晟公司辩称，1、原告要求被告支付工程款、支付延期付款利息并承担工程延期所造成的损失没有事实根据及合同依据。其理由是：4＃楼总体工程没有施工90%，6＃楼竣工没达到30%，7＃楼竣工总体也未达到70%。2、根据双方签订的补充协议第七条第一款的规定，装饰完工付至暂定总造价的80%。现装饰还没完成却要求付给比装饰完工80%还要高的工程款，明显违反协议的约定，其请求不应予支持。3、根据补充协议第一条第一款，原告承包范围是4＃、6＃、7＃楼全部工程。协议第七条第一款规定，所有的柱、梁、板施工完成后按工程总价款20%拨付预付款，但因原告的原因不能同时施工，导致6＃楼至今还处在地下室的打柱阶段，这不符合约定的付款条件。现被告已超出协议约定的付款节点，多付原告工程款265余万元，因此被告没有违约。4、原告要求被告给付延期造成的施工设备租赁费用，也没有事实根据及合同依据。因为原告施工中要求付款数额超过合同约定，不付款就停工，造成工程延期是原告违约在先，而且工程款及利息是原告单方预算，缺乏价格的认证，又无工程节点依据，不能成立。因此，原告要求被告支付延期施工设备费用，既无事实根据，也无合同根据，其主张不应支持。

天晟公司提起反诉请求：1、判令虎山建筑公司履行配合工程档案备案义务，交付施工节点质量验收证明；2、确认虎山建筑公司违约，并赔偿违约停工损失（按超节点进度付款额329.65万元，按同期银行贷款利率计算利率至判决生效之日）；3、由虎山建筑公司支付反诉费。事实与理由：原告未按双方所签补充协议中的有关条款履行，造成的损失应给予赔偿及协助做好档案的备案义务。

虎山建筑公司对天晟公司的反诉辩称，1、天晟公司要求虎山建筑公司履行配合工程档案备案义务、交付施工节点质量验收证明没有合同依据，且因天晟公司拖欠有关单位的费用，造成相关单位拒绝在工程质量报告上签字和盖章，致使部分材料无法签章，而且天晟公司发包给虎山建筑公司的工程项目未取得规划许可证和施工许可证，亦未向虎山建筑公司交付施工图纸，导致工程施工中多次被有关单位责令停工。因此，虎山建筑公司无法完整提供工程节点质量验收证明。2、虎山建筑公司承建天晟公司的建筑工程，因天晟公司始终未取得规划许可证和施工许可证及施工图纸，盲目催促虎山建筑公司进行施工，施工过程中多次被有关部门责令停止施工，接受处理。同时，天晟公司始终拖欠虎山建筑公司的工程款，因此不能按时完成协议中的施工节点，原因不在虎山建筑公司，故不存在虎山建筑公司违约，不应承担超付工程款利息。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.工程停工原因。虎山建筑公司根据其抗辩理由，提供如下证据：荣成市城乡建设局下发的荣建管停字（2013）第4号、荣建管停字（2014）第6号《责令停止违法行为通知书》两份，欲证明清河村4＃、6＃、7＃住宅楼工程存在未办理施工许可手续，擅自施工的行为，违反了《建筑法》的规定，责令停止违法行为，接受处理。天晟公司在未取得合法建筑许可的情况下要求虎山建筑公司施工，是造成不能按协议规定节点施工的原因。该证据属行政管理部门作出的处理决定，本院予以采信。天晟公司根据反诉请求向法庭提交双方2013年10月1日签订的《补充协议书》，欲证明虎山建筑公司未按协议约定进行施工，且天晟公司超节点支付工程款的事实。虎山建筑公司对该协议的真实性没有异议，但辩称未达到施工节点的原因是天晟公司造成的，双方对该协议书的内容及真实性均认可，本院对协议能证明的事实予以采纳。2.原告已完成部分的工程款项认定；双方庭审中对工程价款及以下付款事实予以确认：山东志诚招标有限公司审定价8741048.97元、天晟公司已付工程款4602250元、天晟公司为虎山建筑公司代付电费款34411.57元、天晟公司为虎山建筑公司垫付供材款46100元。对双方结算争议部分：（1）、山东志诚招标有限公司在双方认可审定结果之外，根据虎山建筑公司补充提交了4号楼、7号楼漏算部分的审计报告，调整结果为漏算部分工程款71514.75元，因天晟公司不予认可，虎山建筑公司补充提交了作出漏算报告的签证，该部分的工程记录有原、被告住工地代表及工程监理人员签字确认，足以作为工程结算的依据。故本院对该调整部分的更正结果予以确认。（2）、原告主张山东志诚招标有限公司审定工程造价中扣除社保费204，891.26元，根据审计报告，4号楼土建装饰扣保险费109，793.14元、6号楼土建装饰部分扣保险费22，219.01元、7号楼土建装饰部分扣保险费82，950.42元、4号楼安装部分扣保险费10，133.21元、6号楼安装部分扣保险费195.43元、7号楼安装部分扣保险费6，879.04元，累计扣除保险费232，170.25元，根据相关规定，该费用应当由建设单位向建设行政主管部门交纳，工程完工后，由施工单位领取。被告天晟公司主张因该工程所涉房地产开发项目已经转让给了荣成安泰置业有限公司，该款应当由受让方承担付款责任。原告则主张该款系按工程造价乘以规定费率计算，被告未按规定预交，结算时再予以扣除，损害原告合法权利。社会保险费是工程造价的合理组成部分，审计机构扣除后，施工单位无法通过从建设主管部门领取方式补足，原告要求被告补足扣除保险费，理由正当，本院予以支持。同时，该费用按工程造价的相应比例计算，对于原告为被告已施工完成的工程部分造价内应付的社会保险费，根据合同相对性原则，亦应当向被告主张，被告要求原告另行向荣成安泰置业有限公司主张，明显不当，本院不予采信。故对于原告主张的社会保险费204，891.26元，本院予以支持。3.原告主张的停工损失数额认定；（1）、停工期间的脚手架租赁费（钢管、卡子、扣件）损失180，178.2元。原告提供了租赁单位荣成市崖头顺发租赁站（以下简称顺发租赁站）的租赁合同一份、租赁单27张、退货单11张、收据2张，证明其租赁钢管、卡子、扣件的事实，同时主张依据双方补充协议约定的甲方使用乙方脚手架钢管0.015元/天/个、扣件0.012元/天/个的标准计算损失，列入索赔范围的脚手架数量按山东志诚招标有限公司审定报告的建筑面积结合《荣成市建筑施工现场安全文明施工标准化图集》、《扣件式钢管脚手架安全技术规范》确定。对脚手架停用时间，原告提供了威海哈威建筑工程技术有限公司证明（证明涉案工程停工后于2014年10月28日开始施工）、监理人员张永波4号楼架子拆除记录（2015年1月4日拆除）、7号楼拆除记录（2014年12月21日拆除）、6号楼拆除记录（6号楼一层模板钢筋因甲方原因支设后未浇筑混凝土，停工300多天，导致原支设的模板出现破损，将原模板拆除后重新支模，一层梁、板钢筋已经锈蚀均拆除不用，重新绑扎一层梁板钢筋，并于2014年11月5日重新施工一层砼，2014年11月25日拆除一层钢管架子及丝杠。第二次支模及绑扎钢筋时重新铺设了电线管），原告主张以2013年12月20日为停工时间，计算至上述签证载明的复工时间，并扣除冬季停工45天。被告对张永波证明不予认可，原告申请张永波出庭作证，张永波出庭证明该证明事项予以陈述并确认，张永波证明对本案原告主张的工程延期所造成的损失具有证明力，本院予以采信。被告认为原告提供的租货单租赁单位均为“粮机”，与本案无关联性，并主张原告用规范图集按建筑面积计算管件数量不客观，对原告主张的该项损失，不予认可。被告提供了顺发租赁站说明，证明该租赁站与原告有多年合作关系，因此前原告为虎山粮机建筑公司，开单时写的粮机的名字，其后收据均改成原告的名称。对双方该项争议，原告所主张的脚手架停用损失，以双方合同约定标准为依据，主张的停工时间及数量合理适当，本院予以支持。被告不予认可，但未能提供有效证据予以反驳，本院不予采信。（2）、停工期间的塔吊租赁费用损失341，850元。原告索赔依据为其与顺发租赁站租赁合同，证明其租赁的塔机每天租赁费为150元。被告认为顺发租赁站没有从事租赁塔吊的业务资格，并提供了该租赁站公司登记信息证明。原告提供了张永波证明，证明6号楼塔吊拆除时间（2015年5月30日），并扣除了停工经历的两个冬季停工时间及恢复施工的时间，停工天数为416天；4号塔吊、7号塔吊的停工时间均自前述2013年12月20日至2017年4月12日止。停工时间均为974天。原告同时提供了荣成安泰置业有限公司的证明，证明原告施工的上述三项工程均于2017年5月25日重新开工，4号、7号使用原先已支设的塔吊，6号楼塔吊重新支设。基于前述已经认定的停工时间，即便原告使用自有塔吊也有折旧损失，原告以塔吊租赁费形式主张损失并无不当，故原告主张的该项损失应予支持。其依据与顺发租赁站的租赁合同约定的塔吊租金标准主张损失，合理有据，本院予以支持。被告以顺发租赁站工商登记无塔吊租赁业务否定该证据的真实性理由不当，本院不予采信。（3）看护工地人员工资。原告提供了2013年12月至2015年7月工资表，证明看护人员工资标准，结合张永波签字的2013年11月20日至2015年11月15日期间工地一直有人看护工地，主张按150元/天/人，计算556天。被告认为工资表均系原告补造的，对费用不予认可。因双方补充协议约定零工签证价格为100元，原告主张看护人员工资标准过高，本院认定以100元/日为标准结算，看护时间应当扣除合同工期两个冬季正常施工停工时间，实际索赔天数为511天，看护人员工资51，100元。（4）、关于6＃楼第二次浇注费用160507.97元，原告提供了监理人员张永波签字的6号楼拆除记录（6号楼一层模板钢筋因甲方原因支设后未浇筑混凝土，停工300多天，导致原支设的模板出现破损，将原模板拆除后重新支模，一层梁、板钢筋已经锈蚀均拆除不用，重新绑扎一层梁板钢筋，并于2014年11月5日重新施工一层砼，2014年11月25日拆除一层钢管架子及丝杠。第二次支模及绑扎钢筋时重新铺设了电线管）并申请张永波出庭作证，张永波对该记录真实性予以认可，被告虽有异议，但未提供证据证明其异议理由的成立。该书证及证人证言符合证据规则的有关规定，本院予以采信。原告主张的损失中，一层梁板模板损失的计算方式为，根据山东志诚招标有限公司6号楼工程审计报告第16-19页确定梁、板模板的面积为1，093.61平方米，并综合以上模板的合价（62，484.09元）及面积计算模板单价为57.14元/平方米，原告要求被告按55元/平方米赔偿损失60，148.55元。电线套管损失系根据6号楼安装审计报告中第一项刚性阻燃管Dg20米为435米，参考市场价格7元/米（含人工费）计算为3045元。钢筋损失费65，350元，根据山东志诚招标有限公司审计报告22-34项，地下及一层的钢筋总用量为37.965吨，总价为198，097.93元，折合单价为5，217元/吨。原告主张按施工图计算为13.07吨，单价按5000元计算为65，350元。满堂脚手架损失，停工时间按张永波记录的319天并扣除冬季停工45天计算；损失钢管及扣件的数量按审计报告载明建筑面积805平方米，参考架设规范的系数计算确定钢管数量为2，302.3米、卡子1，449个、丝杠1，208个，单价均按补充协议约定计算，汇总价格为31，967.42元。原告索赔的以上损失，由监理人员的记录为证，索赔单价数量计算合理有据，本院予以认定。原告主张损失采-用的山东志诚招标有限公司审计报告中的一层模板项目合价、一层电线套管造价、钢筋数量及合价、以审计报告确认的面积结合规范确定构件数量，根据停工时间及单个构件租赁价格确定满堂脚手架租赁费损失，科学合理，本院予以认定。（5）、4号楼、7号楼更换外墙完全网、平网的费用。该费用由监理人员证明更换行为确实存在，原告主张以山东志诚招标有限公司审计报告的面积及单价确定损失，合理有据，本院予以支持。5.被告反诉停工损失数额认定，被告未能提供证据证明因原告原因导致停工及停工损失情况，且根据审计报告，被告尚欠原告400余万元工程款，却主张原告原因工程进度延期，于理不合，本院不予采信，对其反诉请求不予支持。6.原告应否向被告交付工程技术资料。被告庭审中提供了其与荣成安泰置业有限公司转让协议，证明涉案房地产开发项目转让给荣成安泰置业有限公司，原告据此主张其不能向被告交付技术资料，应当向荣成安泰置业有限公司交付技术资料。在荣成安泰置业有限公司未参与诉讼的情况下，三方暂时无法协商一致，应根据合同相对性原则，以原告就其与被告已结算确认工程款施工进度中形成的技术资料向被告交付，再由被告与受让方办理交接为宜。故被告反诉原告交付技术资料，合理正当，本院予以支持。

本院认为，虽然原告具备三级建筑工程施工资质，但双方合同约定的施工项目为商品住宅，属于必须进行招标的项目，按《中华人民共和国招标投标法》第六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案施工合同因未招标应认定为无效。对于原告已经完成的工程，双方已委托第三方审计并定案，双方应按定案价格结算工程款。涉案工程价款为9，177，962.95元（无争议审定价格8，741，048.97元+补充造价71，514.75元+劳保费204,891.26元+6＃楼地层板二次浇筑费用160,507.97元），扣除已经支付的款项4,602,250元及被告代原告支付的电费34,411.57元、垫付材料款46,100元（合计4，682，761.57元），原告尚欠被告工程款为4，495，201.38元。原告对上述本院确认的欠付工程款主张逾期付款利息，合理有据，本院予以支持。因工程尚未交付，综合本案事实，应当从原告起诉之日即2016年8月4日起算。根据原告提供的停工通知书、结合被告尚欠400余万元工程款及被告不能提供施工许可证、规划许可证、规划用地许可证等事实，足以认定涉案工程停工系被告手续不全及工程资金不到位所致。原告要求被告赔偿停工给其造成的损失，应予支持。被告反诉要求原告赔偿损失，无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张索赔的其他工期延误损失，即施工设备因停工造成的损失费用522,028.20元、外墙安全网更换的费用87,284.60元、看护工地人员工资51100元的事实，合计660412.8元，证据充分，被告应当予以赔偿。

综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第六十条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款规定，判决如下：

一、原告荣成虎山建筑工程有限公司与被告荣成市天晟房地产开发有限公司签订的《荣成市寻山街道清河村项目工程一期4＃、6＃、7＃楼建设工程施工合同》及补充协议无效；

二、被告荣成市天晟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告荣成虎山建筑工程有限公司工程款4495201.38元及逾期付款利息（以4495201.38元为基数，按银行同期贷款利率标准，自2015年12月31日计算至实际给付之日止）；

三、被告荣成市天晟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告荣成虎山建筑工程有限公司工期延误损失660412.8元；

四、驳回原告荣成虎山建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

五、原告荣成虎山建筑工程有限公司于本判决生效后十日向被告荣成市天晟房地产开发有限公司交付停工节点的技术资料；

六、驳回被告荣成市天晟房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费58128元，由原告荣成虎山建筑工程有限公司负担9531元，由被告荣成市天晟房地产开发有限公司负担48597元。反诉费5800元，由原告荣成虎山建筑工程有限公司负担9531元负担100元，由被告荣成市天晟房地产开发有限公司负担5700元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。

审　判　长　　陈军伟

人民陪审员　　杨夕亭

人民陪审员　　宋保成

书　记　员　　王伟建