威海市某某建筑工程有限公司、威海中大某某生物工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁10民终1023号

上诉人（原审原告）：威海市***建筑工程有限公司，住所地威海市环翠区范家埠东骏阅山小区一期商铺。

法定代表人：戚亚猛，总经理。

委托诉讼代理人：蒲洁，山东时中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海中大**生物工程有限公司，登记住所地威海市草庙子镇大木岚村南，现住所地不详。

法定代表人：张石泉，董事长。

被上诉人（原审被告）：山东中大投资集团有限公司，登记住所地烟台市芝罘区建设路15号，现住所地不详。

法定代表人：张懿，董事长。

被上诉人（原审被告）：朱克电，男，1968年2月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月9日出生，汉族，住济南市历下区。

被上诉人（原审被告）：栾宏，男，1970年10月14日出生，汉族，住济南市市中区。

上述三被上诉人之共同委托诉讼代理人：李向辉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

原审第三人：威海中大生物工程有限公司，登记住所地威海工业新区草庙子镇大木岚村南，现住所地不详。

法定代表人：张石泉，董事长。

上诉人威海市***建筑工程有限公司（以下简称***建筑公司）因与被上诉人威海中大**生物工程有限公司（以下简称中大**公司）、山东中大投资集团有限公司（以下简称中大投资公司）、朱克电、***、栾宏及第三人威海中大生物工程有限公司（以下简称中大生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、原判决关于案涉工程施工合同主体发生变更的认定错误，***建筑公司在案涉施工合同中的相对方始终是中大**公司，并未变更为中大生物公司。1.***建筑公司与中大**公司、中大生物公司三方之间没有变更合同主体的合意，即使在原判决据以认定《工程施工补充协议书》和《国有土地使用权及建筑物转让合同》中，也没有任何关于合同主体由中大**公司变更为中大生物公司的内容。2.***建筑公司与中大**公司、中大生物公司之间不存在变更合同主体的事实。与***建筑公司签订施工合同，作为建设方参与案涉工程转让前的施工、验收的始终是中大**公司，且合同主体若发生变更，应当变更备案施工合同，但并不存在相关事实。案涉工程原定用途为中大**公司的血液制品车间，中大**公司为使用人、受益人。本案事实足以说明案涉合同的主体为中大**公司，不存在变更为中大生物公司的事实。3.中大生物公司向***建筑公司支付工程款的事实不能说明合同主体发生变更。原判决据以认定合同主体变更的主要事实为中大生物公司与威海市环翠技工学校（以下简称环翠技校）签订的《国有土地使用权及建筑物转让合同》、***建筑公司与环翠技校签订的《工程施工补充协议书》以及中大生物公司向***建筑公司支付工程款的事实。首先，两份合同均是针对特定事由与特定相对方签订，具有排他性，中大生物公司并未明确向***建筑公司表示同意支付工程款。其次，结合上述《工程施工补充协议书》上下文，其中的“中大公司”本意明显指中大**公司，而非中大生物公司。再次，即使中大生物公司明确表示其支付工程款，***建筑公司同意并接收工程款，也属于债的加入，不应认定为合同主体的变更。合同主体变更涉及合同项下全部权利义务的转移，由于其建设工程施工合同内容纷繁复杂，而在缺乏各方当事人明确的意思表示、无权利义务转移事实的情况下，应当适用合同法第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定。而中大生物公司若构成债务的加入，***从未表示放弃要求中大**公司承担债务，故中大**公司仍应承担付款义务。二、***建筑公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效。1.案涉工程因转让给环翠技校，不再向中大**公司交付，而就已施工部分的工程造价因中大**公司的原因也一直未完成结算，***建筑公司对于工程价款的具体数额并不确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，当事人对付款时间没有约定、建设工程未交付也未结算的，为当事人起诉之日。因此，本案起诉时并未超过诉讼时效。2.中大**公司系公告送达，未参加庭审，未以诉讼时效作为抗辩。而朱克电、***、栾宏称不参与公司运营，不了解工程情况，其无权主张本案超过诉讼时效。3.***建筑公司在起诉前一直派工作人员向中大**公司追讨工程款，证人证言系对客观情况的真实陈述，在没有相反证据证实证人存在虚假陈述的情况下，法院应予采信。4.***建筑公司通过查阅中大**公司工商档案才发现股东出资不到位的情况，***建筑公司向股东主张权利的诉讼时效应从知道股东出资不足时起算。

朱克电、***、栾宏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中大**公司、中大投资公司均未答辩。

中大生物公司未予述辩。

***建筑公司向一审法院起诉请求：中大**公司支付欠付工程款742673.45元及利息（自2009年4月7日起至实际履行之日止，按照同期银行贷款利率计算）；中大投资公司、朱克电、***、栾宏分别在未缴出资范围内对中大**公司的前述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：中大**公司系由中大投资公司、朱克电、***、栾宏于2007年3月23日共同出资设立的有限责任公司，其中中大投资公司认缴出资额510万元，实际出资153万元；朱克电认缴出资额350万元，实际出资105万元；***认缴出资额70万元，实际出资21万元；栾宏认缴出资额70万元，实际出资21万元。后该公司于2008年12月2日因未参加年检被吊销营业执照，未组织进行清算。

2007年10月20日，***建筑公司与中大**公司签订《建设工程施工合同》，约定***建筑公司承建中大**公司发包的血液制品车间，承包范围包括土建、工程主体结构、内外墙装修、铝合金门窗（内墙彩板墙及门窗由发包人负责），室内地面做法按2007年10月11日《关于10号车间地面施工调整的说明》执行，设有预留孔洞，预埋线管及排水管线（彩钢板内排水管线除外）和防雷、防静电线路（用电设施全由甲方负责）；合同价款2647289元，为可调价格合同，工程造价按96版山东省建筑工程综合定额、山东安装工程定额、威海市单位估价表及有关文件编制，按丙级取费，人工单价32元/工日；开工5工作日内首付20万元，二次（基础±0.00以下砌筑完毕，回填土填平）付30万元，三次（二楼楼面砼浇筑完毕）再付20万元，主体完工付至120万元，竣工后付至总价款的80%，余下扣3%保修金9个月内付清（保修金如有争议，按国家有关规定执行）；发包人派驻的工程师为范学敏，职务为技术负责人，职权为全权代表。

合同签订后，***建筑公司进行了施工。2008年7月8日，***建筑公司与中大**公司及设计单位、监理单位相关人员对***建筑公司完成的工程主体结构工程质量进行了验收，并出具主体结构工程质量验收报告，载明案涉工程为混凝土框架结构三层等工程概况；质量检查情况为严格按图纸施工，各分部分项工程均满足设计要求。符合国家规范规定，技术资料齐全；质量等级评定为合格。并由各方人员签字确认，其中中大**公司未加盖印章，但署有“范学敏”签名。

2009年11月19日，甲方环翠技校（受让方）与乙方中大生物公司（转让方）签订《国有土地使用权及建筑物转让合同》，约定双方就土地使用权和建筑物转让事项协商一致，订立合同。盘让标的为乙方坐落在威海市工业新区开元路东首土地约130亩（以测绘面积为准），土地使用权证编号威工业园国用2006第003号。在建于该项土地地下、地上建筑物23394.56平方米。地上建筑物明细表中列明单位工程名称10#制品车间，建筑面积2336㎡，形象进度主体完工。转让价格及内容：转让总价为人民币3000万元整；转让内容为盘让标的条款中的土地、建筑物和已完工的配套和附属工程及前期工程开工、施工、土地征办等一切手续和应交纳的各项税费（如土地占用税）。甲方责任：按合同约定支付转让款给乙方，负责后期工程的设计、变更、与施工单位签订合同及工程施工进度、管理、支付后期产生的有关费用和工程款。合同还约定了乙方责任、付款方式、转让方式等内容。

2010年3月29日，***建筑公司与环翠技校签订《工程施工补充协议书》，载明：双方根据威海市工业新区管委会、威海中大生物工程有限公司、环翠技校及各有关施工单位参加的两次会议纪要内容，就威海中大生物工程有限公司建设的，***建筑公司承建的中大血液制品车间改造工程协商一致，达成协议如下：威海中大血液制品车间建筑面积2335平方米，2008年5月通过主体竣工验收，现拟改造环翠技校食堂餐厅；协议以威海中大生物工程有限公司与***建筑公司签订的施工合同为依据，进行补充，（原结算办法不变）、签证零工、技工80元/工日，壮工60元/工日；工程主体竣工决算约183万元，由中大公司审核支付工程款，后期改造装修工程款由环翠技校按补充协议支付。上述协议签订后，***建筑公司按约完成施工义务，上述工程现已由环翠技校占有使用。

因双方对***建筑公司在转让前所施工部分工程造价存在争议，***建筑公司遂申请对于案涉工程主体部分工程价款进行鉴定，一审法院依法委托威海同信工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，该鉴定机构根据现场勘查情况及图纸、设计变更等材料计算工程量，材料价格按照签证价格结合市场价格综合考虑计算，出具司法鉴定报告称案涉工程主体造价总计1707524.57元，其中土建工程1690143.09元，安装工程17381.48元，上述工程价款中包含***建筑公司主张其按施工图纸建设部分墙体（工程价款为64851.12元），但因鉴定机构现场勘查该施工部分在现场并不存在，***建筑公司对此提供2010年4月27日***拆墙签证复印件一份（由李姓及王姓工作人员签字，并无相关单位印章），证实环翠技校接手案涉工程后，***建筑公司按其要求将原建墙体拆除。在鉴定过程中***建筑公司提交血液制品车间材料价格签证一份，盖有中大生物公司合同专用章。

一审诉讼中，因朱克电、***、栾宏主张***建筑公司诉请超过诉讼时效，***建筑公司对此提供证人刘某（原系***建筑公司技术经理，现已退休）、戚亚猛（***建筑公司副经理）、戚某（负责预算，现已退休）出庭作证称，刘某、戚某均曾于2011年间代表***建筑公司至中大**处公司进行结算，刘某则负责向中大**公司相关工作人员催款，戚亚猛则系此后接手，并于2013、2014年间至烟台找中大**公司的工作人员索要工程款未果。

另查，***建筑公司自认中大**公司已付工程款共计90万元，在原审过程中提供山东省农村信用社进账单，载明从中大生物公司账号向***建筑公司账号付款174402.85元，收款收据载明中大生物公司付工程款20万元。对于中大**公司相关财务资料等，朱克电、***、栾宏称均未由其保管，亦不清楚具体由谁保管，中大**公司自被吊销营业执照后各出资人并未组织清算。

***建筑公司主张其对于《国有土地使用权及建筑物转让合同》如何签订并不知情，认为该合同不影响其向中大**公司主张工程款，中大生物公司转让案涉工程本身存在权利瑕疵，因为案涉工程的建设方为中大**公司，其作为案涉工程的建设方与***建筑公司施工合同的相对方，应当承担支付工程款的义务。朱克电、***、栾宏质证称，该合同的签订日期为2009年11月19日，与***建筑公司与环翠技校签订的《工程施工补充协议书》相印证，这两份证据直接说明***建筑公司已经认可履行合同的是中大生物公司，更通过协议方式认可环翠技校加入到该案涉施工合同中来，也可以推断***建筑公司已经认可2007年10月20日***建筑公司与中大**公司签订《建设工程施工合同》的发包人已经实际变更，在后期工程量结算、工程款支付中作为工程发包人盖章的和支付工程款的都是中大生物公司，故***建筑公司应该向中大生物公司主张权利。

***建筑公司在原审中称2010年3月29日***建筑公司与环翠技校签订的《工程施工补充协议书》中出现的“威海中大生物工程有限公司”系笔误，实系中大**公司；在重审中则主张中大生物公司与中大**公司的实际控制人均为中大投资公司，中大生物公司控股方为山东中大生物药业有限公司，所占股份为52%，山东中大生物药业有限公司的控股方为中大投资公司，所占股份为60%。中大生物公司与中大**公司之间存在明显的关联关系，中大生物公司将案涉工程转让给环翠技校及***建筑公司签订补充协议时，都忽视了与***建筑公司签订建设工程施工合同的是中大**公司，因两者名称上的相似性，所以将补充协议中表述的中大生物公司当成中大**公司，从合同的相对性来说，中大生物公司与***建筑公司并非同一份合同的相对方，该合同对中大生物公司不产生效力。

朱克电、***、栾宏主张，中大生物公司与中大**公司具有共同股东山东中大生物药业有限公司，但是这三家公司之间业务、人员完全不同，后来因为中大**公司没有实际运营，其资产实际被山东中大生物药业有限公司转移给中大生物公司，主要资产即为本案诉争的在建工程，同时***建筑公司与中大生物公司也通过协议方式同意中大生物公司承接上述在建工程，并且承担工程款支付义务。朱克电、***、栾宏与中大投资公司于2007年准备开发血液制品，共同成立了中大**公司，但中大**公司与同为中大投资公司实际控股的中大生物公司没有任何业务交叉，当时中大生物公司名下有一块土地，经中大投资公司撮合准备转让其中一栋厂房用于中大**公司的生产经营使用，实际履行过程中中大**公司仅与***建筑公司签订了一份建设工程施工合同，未对随后的具体施工情况等均不知情，公司也没有实际运营即被吊销。***建筑公司称对上述情况不知情。

朱克电、***、栾宏对***建筑公司在原审中提交的2010年4月12日进账单和血液制品车间材料价格清单提出异议，认为2010年4月12日的该笔付款的付款人为中大生物公司，而血液制品车间材料价格清单下方盖有中大生物公司合同专用章，证明实际履行建设工程施工合同的是中大生物公司，***建筑公司明知并且通过补充协议的方式认可发包人已实际变更。***建筑公司对此质证称，2010年4月12日中大**公司早已被吊销，***建筑公司作为施工方不论是谁来支付工程款，***建筑公司都不可能拒绝，中大生物公司的行为最多只是构成债务的加入，不存在发包人变更的情形，***建筑公司从未放弃过向中大**公司主张工程款。

一审法院认为，根据当事人陈述及庭审查明的事实，可以看出虽然***建筑公司与中大**公司之间签订了建设工程施工合同，但从***建筑公司与环翠技校签订的《工程施工补充协议书》中明确载明“双方根据威海市工业新区管委会、威海中大生物工程有限公司、威海市环翠技工学校及各有关施工单位参加的两次会议纪要内容，就威海中大生物工程有限公司建设的，威海市***建筑工程公司承建的中大血液制品车间改造工程协商一致，达成如下协议……协议以威海中大生物工程有限公司与威海市***建筑工程公司签订的施工合同为依据，进行补充…”，第三条载明“工程主体竣工决算约183万元，由中大公司审核支付工程款”，***建筑公司亦在该合同上签章确认，此后亦存在中大生物公司向***建筑公司付款、***建筑公司就此出具工程款收据中载明交款单位系中大生物公司的情况，结合***建筑公司提供案涉工程材料价格签证亦系中大生物公司向***建筑公司出具及该《工程施工补充协议书》系在环翠技校与中大生物公司签订《国有土地使用权及建筑物转让合同》之后签订的事实，可见***建筑公司已明知且认可案涉工程施工合同相对方实际发生变更。即便按照***建筑公司主张仅构成中大生物公司对债务的加入，其亦应在案涉工程转让于案外人威海市环翠技工学校，其与环翠技校签订《工程施工补充协议书》时知晓或应当知晓其权利受损的情况，应自此向中大**公司等或中大生物公司主张权利，但其怠于行使权利直至2012年11月28日方提起本案诉讼，已超诉讼时效。原审中***建筑公司虽提供证人证实其主张权利的情况，但证人均系***建筑公司员工，且主张权利过程中存在多次未能找到相关人员的情况，不能据此认定其主张。综上所述，***建筑公司现向中大**公司主张权利，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条规定，判决：驳回威海市***建筑工程公司诉讼请求。一审案件受理费18313元、公告费560元，鉴定费60000元，二审案件受理费18313元由***建筑公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，中大**公司与中大生物公司法定代表人相同，均为张石泉；住所地相同，均为威海市草庙子镇大木岚村南；两公司控股股东均系中大投资公司（中大生物公司的控股股东为山东中大生物药业有限公司，后者的控股股东为中大投资公司；而中大**公司的控股股东为中大投资公司）。经本院释明，***建筑公司对中大生物公司不主张权利。

本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。

本院认为，本案的诉争焦点为：1.***建筑公司提起本案诉讼之时是否已超过法定诉讼时效期间；2.在案涉建设工程施工合同履行过程中，中大**公司与中大生物公司之间的关系，案涉工程主体部分工程款应由谁负担；3.案涉工程价款的数额；4.中大投资公司、朱克电、***、栾宏应否对案涉债务承担责任及承担何种责任。

关于焦点一，***建筑公司与中大**公司签订的《建设工程施工合同》约定，竣工后中大**公司付至总价款的80%，余下扣3%保修金9个月内付清。根据该约定，中大**公司完全支付工程款的前提应是案涉工程竣工，且双方当事人对工程总价款进行结算。但在合同的实际履行过程中，案涉工程尚未竣工之时即已转让给环翠技校，且截至***建筑公司提起本案诉讼之时，案涉工程（包括主体部分）尚未进行结算，此时，中大**公司支付工程主体尾款的条件尚不具备，***建筑公司对欠付工程款数额亦不知情。故，***提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效期间，一审法院以本案超过诉讼时效为由，驳回***建筑公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。

关于焦点二，朱克电、***、栾宏主张，案涉《建设工程施工合同》的发包人已经由中大**公司变更为中大生物公司，***建筑公司应向中大生物公司主张工程款。但现有证据并不足以证实中大**公司与中大生物公司之间存在转让上述合同权利义务的合意。最高人民法院指导案例15号：“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”的裁判观点：1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。本案中，首先，中大**公司与中大生物公司法定代表人相同，均为张石泉；其次，两公司控股股东均为中大投资公司；第三，两公司住所地相同，均为威海市草庙子镇大木岚村南；第四，案涉合同履行过程中，中大生物公司部分承担了本应由中大**公司承担的支付工程款的义务；第五，通过环翠技校与***建筑公司签订的《工程施工补充协议书》中“以威海中大生物工程有限公司与威海市***建筑工程公司签订的施工合同为依据”的表述可以看出，作为案涉工程施工方的***建筑公司和作为承接方的环翠技校均对中大**公司和中大生物公司的人格发生误认，认为两个公司彼此并不独立。因此，中大**公司和中大生物公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊、人格混同，其中中大**公司承担债务却无力清偿，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照该条款的规定，中大生物公司应对中大**公司的债务应当承担连带清偿责任。现***建筑公司仅对中大**公司及其股东主张权利，系对其自身权利的处分，本院予以照准。

关于焦点三，一审法院委托威海同信造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为案涉工程主体造价为1707524.57元。该鉴定机构具备相应鉴定资质、鉴定程序合法，其鉴定意见应予采纳。但鉴定意见中包含***建筑公司主张其按施工图纸建设的部分墙体（工程价款为64851.12元），鉴定机构现场勘查时该部分施工内容并不存在，***建筑公司为此提供的***拆墙签证一份系复印件，无法确认签字人员的身份，不具备证据效力。因此该部分款项应予扣除。现中大**公司、中大投资公司、朱克电、***、栾宏及中大生物公司不能举证证实支付工程款情况，应承担不利的诉讼后果；而***建筑公司自认已收到中大**公司和中大生物公司支付的工程款90万元，本院予以确认。故，本院确认中大**公司欠付工程款数额为742673.45元（1707524.57-64851.12-900000）。至于利息的计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从起诉之日计付。本案中，由于案涉工程主体完工后即被转让给环翠技校，案涉工程并未实际交付中大**公司，双方亦未进行结算，因此，中大**公司支付利息的起算时间应为起诉之日。

关于焦点四，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，中大投资公司、朱克电、***、栾宏均未实额出资，且亦无证据证实其已在未出资范围内对中大**公司其他债权人承担相应民事责任，故中大投资公司、朱克电、***、栾宏应在未缴出资范围内对案涉债务承担补充赔偿责任。

综上所述，***建筑公司的上诉请求成立，予以支持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初2860号判决；

二、威海中大**生物工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付威海市***建筑工程有限公司工程款742673.45元及利息（自2012年11月28日起至本判决确定履行之日止，按同期银行贷款利率计算）；

三、山东中大投资集团有限公司、朱克电、***、栾宏分别在未缴出资范围内（山东中大投资集团有限公司未缴出资额为357万元、朱克电未缴出资额为245万元、***、栾宏未缴出资额均为49万元）对上述债务威海中大**生物工程有限公司不能清偿部分承担补充赔偿责任；

四、驳回威海市***建筑工程有限公司其余的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18313元、公告费560元，鉴定费60000元，二审案件受理费18313元，均由威海中大**生物工程有限公司、山东中大生物投资集团有限公司、朱克电、***、栾宏负担。

审　判　长　　于大海

代理审判员　　李佳忆

代理审判员　　宋　杨

二〇一七年九月二十七日

书　记　员　　丛丽颖