济南融远新能源开发有限公司、山东海上建港有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁民终1381号

上诉人（原审原告）：济南融远新能源开发有限公司，住所地济南市历下区经十路15982号舞山园A座1-801（第一大道八楼）。

法定代表人：张孝臣，总经理。

委托诉讼代理人：田民，山东融平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李阳阳，山东融平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东海上建港有限公司，住所地山东省荣成市石岛海港路419号1号楼。

法定代表人：盛振民，董事长。

委托诉讼代理人：王忠凯，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王军强，山东蔚昌律师事务所律师。

上诉人济南融远新能源开发有限公司（以下简称融远公司）因与被上诉人山东海上建港有限公司（以下简称建港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2021）鲁72民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

融远公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判解除融远公司与建港公司于2016年6月1日签订的《发电设备海上架设及回收协议书》，并判令建港公司向融远公司返还合同款29.5万元；3.二审诉讼费用由建港公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.建港公司并未进行实际施工。融远公司庭前对建港公司在一审庭审中提交的《威海褚岛波浪能测试项目地形及水深测量报告》及相应图纸既不知情也未曾见过，此外建港公司还提交了其单方制作的《威海褚岛波浪能测试项目地形及水深测量费用计算》明细1份，融远公司在一审庭审中对前述报告、图纸及计算明细的质证意见均系建港公司单方制作，融远公司不认可其真实性及内容。2.一审法院认定前述事实的依据不成立。关于建港公司提交的朱绪国与王忠凯的通话录音，融远公司在一审庭审中的质证意见对其真实性及内容均不认可，原因在于既不能确认通话人的真实身份，又存在朱绪国早已从融远公司离职、与融远公司存在利害关系的情况，因此，该通话录音不能作为认定事实的依据。一审法院将融远公司已质证不认可真实性和内容的报告及相应图纸作为认定29.5万元系融远公司对建港公司前期工作支付款项的事实依据，明显不成立。二、一审法院适用法律错误。融远公司一审中主张建港公司“并未按照合同的约定完成设备进场义务”，建港公司存在违约行为，同时主张“该合同涉及的项目已终止”，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，涉案项目已于2019年6月终止，涉案合同已无履行可能，一审法院应支持融远公司解除合同的请求。

建港公司辩称，一、一审认定事实正确，证据充分。1.建港公司与融远公司于2016年6月1日签订了《发电设备海上架设及回收协议书》，按照约定，建港公司负责将融远公司的发电设备架设到荣成市褚岛西侧海域，具体施工方案详见《波浪能试验项目设备安装方案》（2015.8）。该方案第三条施工流程及方案第1项中明确要求“开工前，先进行地形及水深测量”。建港公司正是按照该项要求，在合同签订后开工前，为履行合同预先对设备架设海域的地形及水深进行实地测量，绘制海域地形图纸、编制《威海褚岛波浪能测试项目地形及水深测量报告》。建港公司制作的上述报告及图纸客观真实，具有合同依据，确属建港公司为履行双方签订的架设合同应负的合同义务，融远公司在上诉状中称上述报告及图纸系建港公司单方制作不认可真实性，与本案基本事实不符。关于融远公司在上诉状中称未见过上述报告和图纸，建港公司认为，即便融远公司确实未见过，也不影响其真实性，不能否定建港公司为履行双方之间的合同所做的工作；融远公司经理朱绪国在与建港公司经理王忠凯的电话录音中确认其知晓建港公司测量工作已完毕，说明融远公司至少知道建港公司为履行合同已经对设备安装海域的地形水深做了测量工作。因此，一审认定建港公司为做好开工前的准备工作，制作了测量报告和图纸是正确的。2.融远公司于2017年5月9日支付给建港公司29.5万元，该款项系融远公司在《发电设备海上架设及回收协议书》约定的施工日期（2016年7月31日-2016年12月31日）及付款日期（合同签订后十五个工作日内付9.5万元，建港公司设备进场日支付57万元）之外给付建港公司的款项。一审庭审中，融远公司没有向法庭说明为什么在合同约定日期外给付建港公司该款项及该款项的用途。建港公司认为，该款项是融远公司给付给建港公司的前期工作报酬，一是该款项不是按照合同约定给付，但给付款项要有理由，即应是支付给建港公司的前期已完成的工作报酬。一审庭审中，融远公司曾表示该29.5万元是根据工程进度支付给建港公司的款项，也说明该款项是支付给建港公司前期已完成的工作报酬；二是融远公司经理朱绪国在与建港公司经理王忠凯的电话录音中，确认该款项是经双方协商后，融远公司支付给建港公司的先期准备工作费用。需要说明的是，尽管融远公司不认可录音中的通话人是朱绪国，但该电话录音中朱绪国的电话号码186××××2829与双方签订的《发电设备海上架设及回收协议书》第五条第（一）甲方代表朱绪国的电话号码一致，可以证明录音中与王忠凯通话的人即是朱绪国。一审法院曾要求融远公司落实通话录音中是否系朱绪国的声音，但融远公司未向法庭说明，也没有否认该问题，从常理分析，融远公司不可能分辨不出通话人是否系朱绪国。至于融远公司在上诉状中称朱绪国早已离职、与其存在利害关系，没有任何依据。朱绪国是否从融远公司离职，不能否认他曾经是该项目负责人的事实，不能否认他对案件事实陈述的真实性及应有的证明作用，也不能据此得出他与融远公司及本案具有利害关系的结论。二、融远公司没有提供证据证明涉案项目已经终止，亦没有证据证明涉案项目已无履行的可能，更没有通知建港公司船舶设备何时进场，因此，融远公司要求解除合同，没有事实和法律依据，一审法院未支持融远公司的诉求，不存在适用法律错误的问题。综上，请求维持一审判决，驳回融远公司的上诉请求。

融远公司向一审法院起诉请求：1.判令解除融远公司与建港公司于2016年6月1日签订的《发电设备海上架设及回收协议书》；2.判令建港公司向融远公司返还合同款29.5万元；3.诉讼费用由建港公司承担。

一审法院认定事实：2016年6月1日，融远公司（甲方）与建港公司（乙方）签订的《发电设备海上架设及回收协议书》约定：甲方因波浪发电设备试验项目，需在威海市褚岛西侧海域投放三台设备进行试验，现租用乙方船舶（300吨吊船和拖轮2号船等）进行施工。甲乙双方本着平等、互利、自愿的原则，达成协议如下：一、施工船舶使用区域及用途：1.施工区域：三台设备组装均由甲方负责组织施工，组装地点在威海市远遥渔港码头一平整场地，设备架设位置在褚岛西侧海域。2.船舶用途：乙方船舶负责将组装好的设备架设到指定位置；甲方试验三个月后，乙方负责将设备回收至组装场地。二、施工期限：施工时间自2016年7月31日至2016年12月31日，根据长期天气预报资料，甲乙双方共同确定海上作业日期，实施详见《波浪能试验项目设备安装方案》（2015.8）。三、施工形式和费用承担：1.三台设备组装由甲方负责完成，所发生的相应费用由甲方负担。2.乙方300吨起重船负责设备的架设及回收，费用按下列情况计算：三台设备连续安装及回收的费用共计人民币：155万元；其中架设费用95万元，回收费用60万元。四、付款方式：1.合同签订后十五个工作日内，甲方向乙方支付架设费用的10%，即9.5万元（玖万伍仟元）作为预付款。乙方设备进场日支付架设费用的60%，即57万元（伍拾柒万元）；工程完毕支付架设费用的20%，即19万元（壹拾玖万元）；工程验收或该示范项目课题结题后30日内，发包方结清剩余款项。五、双方的权利义务（一）甲方1.甲方代表：朱绪国，联系电话：186××××2829；2.甲方负责场地组装及设备整体起吊前的所有准备工作，并承担费用。3.甲方负责设备吊点、卸扣、吊索的计算、吊耳的焊接及使用安全，如因此造成损失由甲方负责。4.甲方按合同约定时间及时向乙方支付船舶租赁费。5.甲方负责办理施工许可证和发布航行通告。（二）乙方1.乙方代表：王忠凯，联系电话：139××××1509；2.乙方代表同甲方代表保持联系，便于工作协调和沟通。3.从保证安全的前提出发，双方共同择机出海，并积极配合完成设备的架设及回收任务。4.乙方船舶应按操作规程施工，加强对船舶设备的保养，保证船舶性能良好，对参加施工人员进行方案宣贯和安全教育。5.乙方保持本船通讯设备畅通，以便接受作业指令，报告船舶工作情况和突发事件。6.在遇有超过本船抗风能力的气象时，乙方负责及时安排起重船避风，以确保安全。甲乙双方还对其他问题作了约定。

2017年5月9日，融远公司通过网上银行转账的方式，向建港公司分别支付了9.5万元、20万元两笔款项，总计29.5万元。

2017年6月，建港公司为做好开工前的准备工作，制作并出具了《威海褚岛波浪能测试项目地形及水深测量报告》一份及相应图纸一套。

2020年8月14日，融远公司委托诉讼代理人李阳阳向建港公司邮寄发出《解除合同通知书》，根据物流信息显示，该邮件并未妥投，被退回融远公司。

融远公司经理朱绪国（协议中甲方代表）与建港公司总经理王忠凯（协议中乙方代表）于2021年3月1日的电话录音中，朱绪国说“这个过程我知道，当时我经手的时候就说把设备运到码头上去了，准备下一步吊装了，你们测试也已经测试完了，点和山大的李教授包括电力学院的我们都测试把点都定了，定了之后吧，这个这个，就一直拖着没再进行，就是说的，要是开工的话叫李延明提前通知大家各个单位”，王忠凯说“这个咱当时也都商量了，因为前期这个准备工作也不少花钱啊，所以咱就商量着，先打个，这不商量着20来万吗，前期打个20来万做个先期的费用嘛”，朱绪国回答“对，全部测量，还有还有，还有协调这个岛主之间的关系，跟大队的关系，还有船主，还有这些……”。

一审法院认为，结合双方的诉辩意见，本案的焦点问题是：融远公司是否可以解除《发电设备海上架设及回收协议书》并要求建港公司返还29.5万元。

双方于2016年6月1日签订的《发电设备海上架设及回收协议书》约定，由建港公司负责融远公司设备的架设及回收事宜，“施工时间为2016年7月31日至2016年12月31日，根据长期天气预报资料，甲乙双方共同确定海上作业时间”。合同签订后，融远公司没有按照约定付款，双方也没有在2016年7月31日至2016年12月31日之间确定海上作业时间。直至2017年5月9日融远公司向建港公司分别支付了9.5万元、20万元两笔款项，双方在庭审中一致确认，实际上双方对2016年6月1日签订的《发电设备海上架设及回收协议书》中原有的施工期限“2016年7月31日至2016年12月31日”予以变更，新的作业时间尚未予以确定。因此，本案中，融远公司以“建港公司并未依照合同的约定完成设备进场义务”为由要求解除合同的主张不成立，一审法院不予支持。

关于融远公司要求建港公司返还29.5万元款项的问题。融远公司主张该29.5万元为预付款，建港公司主张该款项为融远公司根据建港公司已经完成的工作量支付的费用。根据融远公司经理朱绪国与建港公司总经理王忠凯电话录音内容，结合融远公司在协议约定的“2016年7月31日至2016年12月31日”之后付款29.5万元的情形以及建港公司提供的证据4《威海褚岛波浪能试验项目地形及水深测量报告》一份及相应图纸一套，可以认定29.5万元系融远公司对于建港公司前期工作支付的款项。因此，融远公司要求建港公司返还29.5万元款项的主张缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律规定，判决：驳回融远公司的诉讼请求。案件受理费5725元，保全费2020元，由融远公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事双方争议的焦点问题是：一、融远公司要求解除其与建港公司之间的合同应否予以支持；二、融远公司要求建港公司返还29.5万元应否予以支持。

关于第一个焦点问题。本案双方当事人于2016年6月1日签订的《发电设备海上架设及回收协议书》约定，融远公司因波浪发电设备试验项目，需在威海市褚岛西侧海域投放三台设备进行试验，现租用建港公司船舶进行施工；三台设备组装均由融远公司负责组织施工，组装地点在威海市远遥渔港码头一平整场地，建港公司船舶负责将组装好的设备架设到褚岛西侧海域指定位置。根据以上约定，三台设备应当先由融远公司在陆上组装，再由建港公司派船将组装好的设备架设到特定海域。融远公司未举证证明其将三台设备组装好并通知建港公司后，建港公司未安排船舶到施工现场，因此建港公司并未违反合同约定。融远公司称，该合同涉及的项目已于2019年6月终止，涉案合同已无履行可能，但没有提交证据予以证实。综上，融远公司要求解除合同的诉讼请求没有事实和法律依据。

关于第二个焦点问题。融远公司因履行涉案合同，向建港公司支付了29.5万元。因涉案合同尚未解除，融远公司要求建港公司返还29.5万元款项的诉讼请求亦没有事实和法律依据。

综上所述，融远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5725元，由上诉人济南融远新能源开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　兵

审 判 员　　赵　童

审 判 员　　冯玉菡

二〇二一年八月十六日

法官助理　　周　淼

书 记 员　　郭　君