山东海上建港有限公司、某某海上、通海水域养殖损害责任纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终691号

上诉人（原审被告）：山东海上建港有限公司，住所地山东省荣成市石岛海港路419号1号楼。

法定代表人：盛振民，总经理。

委托诉讼代理人：吕凤云，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：王军强，山东剑琴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吕从胜，男，1957年1月21日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：刘玉翠，山东通世律师事务所律师。

原审被告：荣成市港航管理局，住所地山东省荣成市观海东路14号。

法定代表人：王清波，局长。

委托诉讼代理人：王永福，男，该局职工。

委托诉讼代理人：董先***，山东三格律师事务所律师。

原审被告：荣成市港西镇王家村村民委员会，住所地山东省荣成市港西镇王家村。

法定代表人：王学亮，主任。

上诉人山东海上建港有限公司（以下简称建港公司）因与被上诉人吕从胜、原审被告荣成市港航管理局（以下简称荣成港航局）、原审被告荣成市港西镇王家村村民委员会（以下简称王家村村委）海上、通海水域养殖损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2015）青海法海事初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建港公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕从胜的诉讼请求，一、二审诉讼费用由吕从胜负担。事实与理由：一、涉案鉴定意见书及补充鉴定意见存在错误。1.本案鉴定是在涉案施工结束2-3年后进行的。该鉴定意见不能反映当时施工对海参养殖是否造成影响、影响程度及养殖情况；鉴定意见以2016年12月在涉案海域采捕海参的数量推导测算损失，没有科学依据和事实证据。按照鉴定意见确定的计算方法，施工造成的污染越重，损失越少，污染越轻，损失越大，这与事实不符。2.根据鉴定意见，可以推断吕从胜投苗时间为2015年6月左右，是在建港公司施工完毕后一年多。既使施工产生悬浮物，但很快被海水冲走，不会对一年后的海参养殖产生影响。3.鉴定报告没有对建港公司施工对海域造成的实际影响进行鉴定，也没有对海参因此会受到何种影响、产生何种病患、造成什么结果进行鉴定分析，没有进行相关试验，仅参照涉案工程建设前海洋环境影响报告书中的预测分析，将分析意见做为确定损失的结论使用，没有事实根据。4.吕从胜擅自改变养殖方式，将养殖许可证确定的底播养殖变为人工鱼礁养殖，其投放石块的行为势必对养殖海域造成污染，对海参养殖造成损失。但鉴定意见没有考虑上述因素，认为所谓的损失系建港公司施工造成的，有失司法鉴定的科学性和公信力。5.王家村村委无权将坐标范围外的海域发包给吕从胜。鉴定意见书和一审法院将坐标范围外海域认定为吕从胜的承包范围，判决建港公司赔偿该养殖成本，没有依据。二、一审对损失数额的认定有误。1.根据鉴定意见，建港公司对养殖损失承担10%的责任，但一审判令建港公司对坐标范围外的养殖成本承担100%的责任，属计算错误。2.根据补充鉴定意见，吕从胜在坐标范围外海域投入海参苗552斤、人工费54000元，在鉴定时该区域内存有16567头海参，吕从胜的养殖成本并没有损失。3.吕从胜违反强制性规定，擅自改变养殖方式及在坐标范围外养殖，属非法行为。即使施工造成吕从胜损失，养殖成本应得到保护，但非法养殖利益不受保护。一审判令建港公司赔偿坐标范围内的全部利益损失，违背民法理论。

吕从胜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。1.建港公司关于鉴定意见书的主张，没有事实及法律依据。首先，山东海事司法鉴定中心是有鉴定资质的机构，是经法院通知各方当事人后依法作出的选择，程序合法。其次，鉴定中心是在各方当事人均在场的情况下，对涉案现场进行的勘验，依据《环境影响报告书》，并运用专业知识进行评析，不存在违法违规情形。最后，吕从胜错过事发后第一时间进行鉴定的机会，导致污染情况已被活水循环冲刷，造成鉴定结论认定的损失率偏低，仅为10%。2.一审确定的损失数额于法有据。鉴定报告已对吕从胜的损失按照10%的比例予以计算，建港公司关于10%的理解不全面且有误。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第六十四条、一百二十三条之规定，维护吕从胜的合法权益，依法有据。

荣成港航局述称，同意建港公司的上诉意见。山东海事司法鉴定中心在鉴定时，没有依据施工现场及专业技术、手段，仅依据其他机构在施工前作出的预测性研究报告，得出鉴定结论，该结论没有事实根据和科学依据。

王家村村委述称，认可一审对王家村村委的判决，但对建港公司的判决有失公平。码头扩建没有造成污染。鉴定意见中，所谓的污染是浮泥。根据青岛海洋学院出版的相关书籍的观点，浮泥不会对海参造成死亡。青岛海洋学院与山东海事司法鉴定中心同属一个部门，观点却不一致，存在矛盾。

吕从胜向一审法院起诉请求：判令荣成港航局、王家村村委和建港公司共同连带赔偿吕从胜养殖损失50.32万元，并承担诉讼费、保全费、鉴定费等费用。

一审法院认定事实：

一、滩涂养殖合同的订立情况。2011年1月1日，荣成市人民政府颁发国海证103701523号海域使用权证书。该证书经荣成市海洋与渔业局登记，并载明：海域使用权人为荣成市港西渔业公司，项目名称为荣成市港西渔业公司滩涂养殖，项目性质为经营性，宗海面积89.817公顷，开放式养殖89.817公顷，终止日期为2020年12月31日，登记编号为37108220010492。2012年3月3日，荣成市人民政府颁发鲁荣成市府（海）养证[2012]第00049号水域滩涂养殖证，该证书载明：水域滩涂养殖权人为荣成市港西渔业公司，核准水域、滩涂面积为89.817公顷，核准养殖方式为滩涂底播，核准水域滩涂养殖权期限为2012年3月3日至2020年12月31日，水域、滩涂地理坐标及四至范围是东至N37°25′46.11″E122°29′6.55″，西至N37°25′47.40″E122°***′17.26″，南至N37°25′17.02″E122°***′56.90″，北至N37°26′10.42″E122°***′40.07″。2011年5月20日，受港西渔业公司委托，王家村村委与王家村王德忠签订《滩涂养殖租赁合同书》。合同载明：为进一步搞好浅海滩涂的开发利用，有效地保护好海岸资源，受镇渔业公司委托，村委会经研究决定，对受委托管理海区实行对外租赁经营；2011年5月17日，经公开招标，港西镇王家村王德忠以每年租金89.3万元中标；租赁时间自2011年***至2021年5月20日止（含20日）共计十年；租赁范围与现有发包范围相同；王德忠租赁期内，对租赁滩涂只有管理使用权，未经王家村村委同意，不得将承租海区对外转让、转租，否则王家村村委有权终止合同；王德忠租赁期内，要按合同约定时间及时上缴租金，逾期不缴，除承担违约责任外，王家村村委有权收回管理使用权。2011年5月22日，王德忠、玄波、吕从胜与王家村村委共同签订《滩涂养殖转包合同》。合同载明：港西镇王家村王德忠同意（将其管理使用权）以每年租金89.3万元转让给玄波、吕从胜；租赁时间自2011年5月22日至2021年5月20日止（含20日）共计十年；租赁范围与现有转包范围相同；玄波、吕从胜租赁期内，对租赁滩涂只享有管理使用权；玄波、吕从胜租赁期内，要按合同约定时间及时上缴租金，逾期除承担违约责任外，王德忠有权收回管理使用权。玄波系为方便承包海域的贷款办理而作为《滩涂养殖转包合同》中的一方当事人出现在合同中，玄波本人并不参与涉案海域的经营管理，与涉案海域相关的投资承包及经营实际均由吕从胜负责。

二、朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程的实施情况。2012年10月29日，威海市发展和改革委员会作出《关于荣成市朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程可行性研究报告的批复》（威发改基础字〔2012〕33号）。该文件第一项载明：“为解决朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头受台风损坏的问题，改善荣成市鸡鸣岛与外界的交通条件，满足陆岛之间日益增长的运输需求，同意荣成市港航管理局建设荣成市朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程。”2012年11月5日、2013年6月24日，威海市港航管理局分别作出《关于荣成市朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程初步设计的批复》（威港航发〔2012〕120号）、《关于荣成市朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程施工图设计审查的批复》（威港航发〔2013〕86号）。其中，后者载明：“中诚国际海洋工程勘察设计有限公司编制的《荣成市朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程施工图设计》符合已审批的初步设计文件，设计内容基本符合有关技术标准及规范要求；工程主体设计结构稳定性满足规范要求，原则同意该项目的施工图设计。”2013年8月19日，荣成市陆岛交通码头工程建设指挥部与建港公司签订《荣成市朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建一期工程施工合同》，约定由建港公司负责朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建一期工程的建设；施工期为334天，自2013年8月1日起至2014年6月30日止；合同总价款为人民币13，198，680元。2013年10月，中国海洋大学出具《荣成市朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程海洋环境影响报告书》，对工程周边水质环境等进行了预测和评价。荣成港航局在码头施工过程中曾告知过建港公司养殖海域存在的事实。

三、对吕从胜养殖海区的鉴定情况。2016年3月***日，吕从胜起诉后，申请对“建港公司在涉案海域进行的码头建设行为与吕从胜海上养殖所受损害之间的因果关系”以及“吕从胜养殖物因建港公司施工行为受到损害的数额”两项内容进行鉴定，法院收到申请后通过司法鉴定程序在当事各方的协商指定下委托山东海事司法鉴定中心对上述两项内容进行鉴定。2016年12月2日，山东海事司法鉴定中心对涉案海域进行了现场勘验，并于2017年1月6日出具了《吕从胜承包海区底播养殖污染损害司法鉴定意见书》（鲁海司鉴字【2017】第1号）（以下简称《鉴定意见书》）。该意见书“4.2现场勘验结果”载明：1.吕从胜承包海区的总面积为231亩，现场勘验时，鉴定人员在承包海区内共随机均匀布设25个取样点，18个取样点布设在养殖户所称的投石区内，7个取样点布设在非投石区。根据现场勘验情况，非投石区有2个点露出水面，3号点紧靠码头。1号、2号、3号点均不适合开展刺参养殖，其他区域的环境条件适合开展刺参养殖。由此可判断承包海区适合开展刺参养殖的有效养殖面积为S=180.3亩。2.布设在吕从胜承包海区内的25个取样点中共有22个取样点在有效养殖区内，共采到刺参42头，总重量为1154克。由此可计算出，刺参的勘验密度为1.9091头/平方米2，规格为18头/斤。该意见书“5.因果关系的鉴定”载明：根据《荣成市朝阳角-鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程海洋环境影响报告书》中施工影响扩散范围及吕从胜承包海区的位置，将施工影响扩散范围与吕从胜养殖海区进行叠加，可以看出，码头扩建施工影响扩散范围影响到吕从胜承包的大部分海区。其中，有效养殖区约有三分之一以上的区域增加的悬浮泥沙浓度超过50mg/l；有三分之二以上的区域增加的悬浮泥沙浓度超过20mg/l。中华人民共和国国家标准《渔业水质标准》（GB11607-89）规定：“人为增加的（悬浮物）量不得超过10（mg/L），而且悬浮物质沉积于底部后，不得对鱼、虾、贝类产生有害的影响”。可见，由于码头扩建施工造成该海域悬浮物超标，致使吕从胜承包的大部分有效养殖区水质不符合渔业水质标准的要求。另外，从现场勘验情况看，吕从胜的养殖海区底质有淤积现象，对刺参的正常活动造成一定的影响，降低了刺参栖息的优良空间。故码头扩建施工对吕从胜养殖海区产生了污染，致使该海区的大部分水质不符合渔业水质标准，并对刺参的栖息造成一定的影响。吕从胜承包海区的养殖损害与码头扩建施工存在因果关系。该意见书“6．损失数额的鉴定”载明：根据现场勘验情况，刺参的勘验密度为1.9091头/平方米2，考虑到采捕率，刺参的实际栖息密度为M=1.9091÷80%=2.3864头/平方米2，规格为18头/斤，该规格的刺参长到4头/斤的成品规格约需1.5年的养殖周期，成活率为70%。结合《荣成市朝阳角-鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程海洋环境影响报告书》中的悬浮泥沙扩散范围、程度、现场勘验情况，以及刺参生态习性和专家经验，参考其他类似污染损害情况，本次评估按照10%的损失率计算码头扩建施工造成刺参的经济损失。

有效养殖区内现存刺参数量为：

Y=666.67×S×M=666.67×180.3×2.3864=***6847头

刺参损失数量L===31872头

采捕费=31872头÷4头/斤×4元/斤=31872元

刺参损失的评估价值W=–31872=637440元=63.74万元。

综上，最终的鉴定意见为：建港公司在涉案海域建设行为与吕从胜承包海区养殖受到损害之间存在因果关系；吕从胜承包养殖区养殖物损失金额为63.74万元。

2017年7月，因庭审质证发现，鲁海司鉴字【2017】第1号司法鉴定意见书中采用的吕从胜实际养殖海区坐标位置与海域使用权证书上的坐标位置不一致，应该院要求，山东海事司法鉴定中心在前述鉴定意见书的基础上出具了《补充鉴定意见》。该补充鉴定意见载明：根据王家村村委提供的海域使用权证书，吕从胜承包海区总面积为1347.3亩，吕从胜的实际有效养殖海区总面积为180.3亩。其中，海域使用权证书坐标范围内的面积为80.9亩，海域使用权证书坐标范围外的面积为99.4亩。根据现场勘验情况，海域使用权证书坐标范围内共布设15个取样点，海域使用权证书坐标范围外共布设10个取样点。其中，海域使用权证书坐标范围内刺参的勘验密度为2.6667头/平方米2，考虑到采捕率，刺参的实际栖息密度为M=2.6667÷80%=3.3333头/平方米2。海域使用权证书坐标范围外刺参的勘验密度为0.2头/平方米2，考虑到采捕率，刺参的实际栖息密度为M=0.2÷80%=0.25头/平方米2，刺参规格为18头/斤。海域使用权证书坐标范围内刺参的损失评估方法与原报告相同。规格为18头/斤的刺参长到4头/斤的成品规格约需1.5年的养殖周期，成活率为70%。按照10%的损失率计算码头扩建施工造成刺参的经济损失。

海域使用权证书坐标范围内有效养殖区现存刺参数量为：

Y=666.67×S×M=666.67×80.9×3.3333=179777头

刺参损失数量L===19975头

采捕费=19975头÷4头/斤×4元/斤=19975元

刺参损失的评估价值W=–19975=399500元=39.95万元。

海域使用权证书坐标范围外的养殖成本包括苗种费和管理费。海域使用权证书坐标范围外养殖户的有效养殖面积为99.4亩。使用权证书坐标范围外有效养殖区现存刺参数量为：Y=666.67×S×M=666.67×99.4×0.25=16567头。按照投苗规格100头/斤计算，该规格的刺参长到18头/斤的规格约需1.5年的养殖周期，成活率为30%。实际投放苗种数量为16567÷30%=55222头，共55222÷100=552斤。苗种价格按90元/斤计算，海域使用权证书坐标范围外养殖户实际苗种投入成本为：552×90=49680元。海区管理费按照每100亩海域需要1人进行管理，每人月工资3000元计，1.5年养殖周期的管理费为：3000×12×1.5=54000元。海域使用权证书坐标范围外的养殖成本合计为：49680+54000=103680元=10.37万元。综上，补充鉴定意见为：吕从胜承包海区中，海域使用权证书坐标范围内刺参的损失评估为39.95万元；海域使用权证书坐标范围外的养殖成本为10.37万元。吕从胜承包海区底播养殖污染损害的司法鉴定费用共计20万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、滩涂养殖租赁合同、转包合同是否合法，吕从胜主体是否适格；二、建港公司、荣成港航局、王家村村委应否承担侵权赔偿责任；三、吕从胜主张的赔偿金额是否合理。

一、滩涂养殖租赁合同、转包合同合法，吕从胜主体适格。王德忠与王家村村委签订的滩涂养殖租赁合同系双方真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效情形，故该合同合法有效。2011年5月22日，经王家村村委同意，王德忠就租赁合同所涉海域与吕从胜、玄波及王家村村委签订滩涂养殖转包合同，这符合滩涂养殖租赁合同的约定。考虑到该滩涂养殖转包合同同样系各方真实意思表示，且不存在违反法律、法规禁止性规定之情况，故法院认定该转包合同合法有效，吕从胜依照该合同依法取得相关滩涂的经营权。该转包合同直接约束吕从胜、玄波、王德忠及王家村村委。本案中，因玄波系为方便承包海域贷款办理而作为滩涂养殖转包合同中的一方当事人出现在合同中，玄波本人并不参与涉案海域的实际经营，对涉案海域亦未投入相关的生产经营费用，故玄波对涉案海域养殖污染损失并不具有争讼利益。吕从胜作为涉案海域的实际经营使用人，与涉案海域养殖污染损失间具有直接利害关系，主体适格。

二、建港公司存在侵权行为，应承担赔偿责任。本案中，吕从胜主张因建港公司实施海上施工作业，致使吕从胜养殖海域污染，故应建港公司赔偿吕从胜养殖损失。对此，法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。故建港公司如需承担侵权责任应当满足三个条件，即：建港公司存在污染行为；吕从胜合法权益受到损害；建港公司污染行为与吕从胜损害之间存在因果关系。1.建港公司存在污染行为。对于建港公司在涉案海域施工建设中是否存在污染行为，建港公司主张其作为施工单位完全按照施工合同、行业标准规范进行施工，并未导致吕从胜经济损失。对此，法院认为，建港公司在建设朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程中虽依据施工合同进行建设，但从山东海事司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》上看，建港公司的施工行为致使（吕从胜）有效养殖区约有三分之一以上的区域增加的悬浮泥沙浓度超过50mg/l；有三分之二以上的区域增加的悬浮泥沙浓度超过20mg/l。违反了中华人民共和国国家标准《渔业水质标准》（GB11607-89）中有关“人为增加的（悬浮物）量不得超过10（mg/L）”的规定，表明建港公司施工行为造成该海域悬浮物超标的事实。而对此，建港公司无法提供证据加以推翻。故而，法院认定建港公司施工行为致使吕从胜承包的大部分有效养殖区水质不符合渔业水质标准的要求，建港公司存在污染行为，其未能避免施工对周边海域造成的污染结果。本案荣成港航局、王家村村委并未直接参与工程施工，且庭审中亦查明荣成港航局作为施工合同的建设方在码头施工过程中曾告知过建港公司养殖海域存在的事实，尽到了合理的通知和注意义务，故荣成港航局、王家村村委与涉案海域污染结果的发生无关，并不存在污染海域的行为。2.吕从胜合法权益受到损害。对吕从胜养殖海区内养殖物受损情况，山东海事司法鉴定中心经鉴定认为，吕从胜海域使用权坐标范围内规格为18头/斤的刺参长到4头/斤的成品规格约需1.5年的养殖周期，成活率为70%，以此为基础，结合《荣成市朝阳角-鸡鸣岛陆岛交通码头扩建工程海洋环境影响报告书》中的悬浮泥沙扩散范围、程度、现场勘验情况，以及刺参生态习性和专家经验，参考其他类似污染损害情况，码头扩建施工造成刺参的经济损失按10%的损失率计算，吕从胜海域使用权坐标范围内刺参的损失评估为39.95万元；吕从胜海域使用权证书坐标范围外的养殖成本为10.37万元。因此，吕从胜养殖物受损的事实客观存在。庭审中，荣成港航局、建港公司主张吕从胜在海域使用权证书坐标范围外的养殖系非法养殖，养殖行为无效，不应受法律保护。对此，法院认为，根据《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款、第十九条规定，任何单位和个人应当向地方人民政府申领海域使用权证书，自领取海域使用权证书之日起才取得海域使用权。故吕从胜在海域使用权证书坐标范围内的养殖行为应属合法，其在该海域内的合法权益应当予以保护；而吕从胜在海域使用权证书坐标范围外进行的养殖实际上为非法养殖。对该非法养殖行为所涉财产权益是否应予保护，法院认为，因渔业生产本身并非法律禁止的危害社会公共利益的行为，《中华人民共和国民法通则》第五条明确规定“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，《中华人民共和国物权法》第六十四条亦规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”，故而，无证养殖并不意味着养殖户的财产毫无法律上的权利，养殖户对其投放苗种所享有的合法权益不因其养殖行为的非法性而丧失。综上，结合山东海事司法鉴定中心鉴定意见，吕从胜养殖物受损事实客观存在。3.建港公司污染行为与吕从胜损害之间存在因果关系。对建港公司污染行为与吕从胜损害之间的因果关系，山东海事司法鉴定中心经鉴定认为，朝阳角—鸡鸣岛陆岛交通码头扩建施工对吕从胜养殖海区产生了污染，致使该海区的大部分水质不符合渔业水质标准，并对刺参的栖息造成一定的影响。因而，吕从胜养殖损害与建港公司施工行为之间存在因果关系。而对该事实，作为加害人的建港公司既不能证明存在法律规定的免责事由，又无法证明其施工行为与吕从胜损害结果之间不存在因果关系，故而，法院认定养殖损害与建港公司码头扩建施工间存在因果关系。综上，建港公司在码头施工过程中侵犯了吕从胜的合法权益，其应当对吕从胜的养殖损失承担赔偿责任。荣成港航局经庭审查明在码头施工过程中告知过建港公司养殖海域存在的事实，尽到了合理的通知和注意义务，故吕从胜主张荣成港航局承担赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据。王家村村委作为滩涂养殖租赁合同、滩涂养殖转包合同的一方当事人，其将涉案海域的管理使用权转让给吕从胜，对吕从胜养殖损害的发生并不存在过错，不存在侵权行为，故吕从胜无权要求王家村村委承担赔偿责任。

三、吕从胜主张的赔偿金额合理。庭审中，吕从胜依据补充鉴定意见要求赔偿其养殖损失共计人民币50.32万元。对此，法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第六十四条、第一百二十三条规定，吕从胜在海域使用权证书坐标范围内的海参损失、在海域使用权证书坐标范围外的养殖成本均系其合法权益，应当受到法律保护。而对于这两项损失的具体数额，根据山东海事司法鉴定中心鉴定意见，海域使用权证书坐标范围内的海参损失39.95万元、海域使用权证书坐标范围外的养殖成本10.37万元，两项费用合计共50.32万元。吕从胜主张的50.32万元的赔偿金额在该范围内，予以支持。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第六十四条、第一百二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款、第十九条、第二十三条规定，判决：建港公司赔偿吕从胜经济损失50.32万元；驳回吕从胜对荣成港航局、王家村村委的诉讼请求；案件受理费8832元，由建港公司负担；鉴定费20万元，由吕从胜负担181701.82元，建港公司负担18298.18元。

本院二审期间，建港公司申请王某、林某两位证人出庭作证。证人王某称，涉案施工码头在荣成××××西村海域内，小西村比王家村距离施工码头更近，附近海域没有发生污染。证人林某称，其所在的灰树村与王家村相邻，没有听说海域污染的事。吕从胜质证认为，该两份证人证言不属于二审新证据，两证人无权对涉案养殖物是否受到污染损害发表结论性陈述，其他养殖户是否主张污染损失不影响吕从胜主张权利。荣成港航局、王家村村委对该两份证人证言未发表意见。本院认为，该两份证人证言与本案不具有关联性，无法证明涉案码头建设是否给吕从胜的海参养殖造成污染损害，本院不予采信。

本院于2018年6月22日依职权委托山东海事司法鉴定中心，对吕从胜在海域使用权证书坐标范围外遭受损失的养殖物的成本进行再补充鉴定。山东海事司法鉴定中心于2018年6月***日作出《吕从胜海域使用权证书坐标范围外底播养殖污染损害成本投入再补充鉴定意见》（以下简称《再补充鉴定意见》）。该《再补充鉴定意见》载明：根据《鉴定意见书》及其《补充鉴定意见书》，并在此基础上予以再补充如下鉴定意见:

根据现场勘验，吕从胜海域使用权证书坐标范围外刺参的勘验密度为0.2头/平方米，考虑到采捕率，刺参的实际栖息密度为M=0.2÷80%=0.25头/平方米，刺参规格为18头/斤。

海域使用权证书坐标范围外养殖户的有效养殖面积为99.4亩。

使用权证书坐标范围外养殖户的有效养殖区现存刺参数量为:Y=666.67×S×M=666.67×99.4×0.25=16567头。

污染损失刺参数量L====1841头。

按照投苗规格100头/斤计算，该规格的刺参长到18头/斤的规格约需1.5年的养殖周期，成活率为30%。实际投放苗种数量为1841÷30%=***37头，共***37÷100=***.37斤。苗种价格按90元/斤计算，海域使用权证书坐标范围外养殖户损失苗种投入成本为：***.37×90≈5523元。

海区管理费按照每100亩海域需要1人进行管理，每人月工资3000元计，1.5年养殖周期的管理费为：3000×12×1.5=54000元。使用权证书坐标范围外底播养殖污染损害所占管理费按10%计算，为5400元。

综上，吕从胜使用权证书坐标范围外的污染损害养殖成本合计为：5523+5400=10923元。

本院组织各方当事人对《再补充鉴定意见》进行了质证。建港公司质证认为，不认可鉴定意见的法律效力；山东省海事司法鉴定中心未对涉案养殖是否受到损失进行科学鉴定，鉴定方法存在逻辑上的错误，即现存海参数量越多，吕从胜损失越大，现存越少，损失越小；鉴定意见仅依据环评报告，确定损失率为10%，得出鉴定结论，没有科学依据；吕从胜在坐标范围外的养殖成本，包括海区管理费，不应受到法律保护。吕从胜质证认为，对鉴定意见的真实性无异议，但损失率的取值10%和海区管理费3000元/月过低；海域使用权证系行政法规规范内容，吕从胜有权对涉案所有养殖区内的养殖物成本和预期经济利益的损失收益主张权利。荣成港航局质证认为，不认可鉴定意见；吕从胜在坐标范围之外养殖是非法的，不应得到赔偿；即使吕从胜有成本损失，已由养殖收益弥补，不存在经济损失；鉴定意见中已经计算出损失刺参数量为1841头，其养殖成本至多是1841头参苗的成本；海区管理费因整个海区的养殖而存在，该部分费用应在整个海区的成本和收益中体现，单就该部分不应当单独计算海区管理费。王家村村委质证认为，同意建港公司和荣成港航局的质证意见。本院经审查认为，《再补充鉴定意见》是山东海事司法鉴定中心基于本院的委托，依据现场勘验数据，在《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》的基础上作出的补充意见，本院对其真实性予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系海上养殖损害责任纠纷，当事各方争议的焦点问题有两个：一是山东海事司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》及《再补充鉴定意见》能否作为本案的依据；二是一审法院确定的建港公司赔偿吕从胜的养殖损失数额是否正确。

关于第一个焦点问题。一审法院依据吕从胜的申请，委托山东海事司法鉴定中心对涉案养殖损害的因果关系和损害数额进行鉴定，鉴定中心出具了《鉴定意见书》；经庭审质证后，鉴定中心在《鉴定意见书》的基础上，出具了《补充鉴定意见书》，区分海域使用权证书坐标范围内、外区域，进行重新分析和计算。本院经审查认为，《补充鉴定意见书》中，对海域使用权证书坐标范围外养殖成本的鉴定，评估的是现存刺参的投入成本，本案应当对涉案海域使用权证书坐标范围外，遭受损失的养殖物的成本进行鉴定。故本院于2018年6月22日依职权委托该鉴定中心再补充鉴定，鉴定中心出具了《再补充鉴定意见》。对于该《鉴定意见书》及两份补充鉴定意见，当事各方均有异议。本院认为，从鉴定资质方面，山东海事司法鉴定中心的《司法鉴定许可证书》记载，其鉴定业务范围为海事司法鉴定，包括海洋环境污染鉴定、水产养殖损害鉴定等；鉴定意见书署名的三位鉴定人员均持有《司法鉴定人执业证》，具备海事司法鉴定的资质。鉴定程序方面，该鉴定系法院委托进行，鉴定机构由各方当事人协商确定，鉴定结论作出后，经过了各方当事人的质证，鉴定人员到庭接受了当事人的质询和一审法院的询问，并对相关问题作了说明和解释，鉴定程序合法。鉴定意见的科学性方面，鉴定机构依据涉案滩涂养殖租赁合同书等资料，对吕从胜承包养殖区的底质及养殖物进行了现场勘验，通过随机均匀布设取样点，计算出有效养殖面积；根据环境影响报告书中的悬浮泥沙扩散范围、程度及现场勘验情况，结合刺参生态习性和专家经验，参考其他类似污染损害情况，确定了施工造成刺参经济损失的损失率为10%；根据施工现场已经不存在，且海参死亡后出现自溶的特殊情况，综合有效养殖面积、现存刺参数量及损失率等因素，确定评估受损数额的鉴定方法，并无不当。二审中建港公司、荣成港航局和王家村村委虽对上述涉案鉴定意见持有异议，认为鉴定方法错误、鉴定依据不足、未进行科学试验、污染已不存在、擅自改变养殖方式、无法反映当时的实际影响、投放礁石存在污染等，但未提供证据证实涉案鉴定意见存在违反法律、行政法规之处，亦未提供相反证据推翻上述鉴定意见，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由，可以认定其证明力”之规定，山东海事司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》及《再补充鉴定意见》，应当予以采信，可以作为本案的定案依据。

关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国渔业法》第十一条第一款和《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款、第十九条的规定，单位和个人使用海域进行养殖的，必须依法取得海域使用权和养殖许可证。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第六十四条、第一百二十三条的规定，吕从胜在海域使用权证书坐标范围内养殖海参，属合法养殖，其在该海域的合法权益应当予以保护，因建港公司施工造成的养殖损失应当得到赔偿；吕从胜在海域使用权证书坐标范围外养殖海参，因未取得相关许可证，不属于涉案《滩涂养殖租赁合同书》约定的王家村村委租赁给吕从胜的海域，其养殖利益不能与合法养殖行为受同等法律保护，只应保护其在该海域遭受损失的养殖物的成本。建港公司主张，吕从胜在海域使用权证书坐标范围外养殖没有成本损失，但未提交相关证据加以证实，本院不予认可。故建港公司应当赔偿吕从胜经济损失的范围是：吕从胜在海域使用权证书坐标范围内的养殖物损失和在海域使用权证书坐标范围外的遭受损失的养殖物的成本。对于海域使用权证书坐标范围内的养殖物损失，依据《补充鉴定意见书》，损失数额为39.95万元。对于海域使用权证书坐标范围外遭受损失的养殖物的成本，一审法院将现存刺参的投入成本10.37万元计入赔偿范围，不当，本院予以纠正；根据《再补充鉴定意见》，坐标范围外遭受损失的养殖物的成本为10923元。以上两项合计，建港公司应当赔偿吕从胜经济损失410423元。建港公司关于吕从胜非法改变养殖方式，以及海区管理费不应得到支持的主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，建港公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院对于海域使用权证书坐标范围外养殖成本损失的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国物权法》第六十四条、第一百二十三条，《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款、第十九条，《中华人民共和国渔业法》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持青岛海事法院（2015）青海法海事初字第172号民事判决第二项和第三项。

二、变更青岛海事法院（2015）青海法海事初字第172号民事判决第一项为：山东海上建港有限公司于本判决生效之日起十日内向吕从胜赔偿损失410423元。

三、驳回吕从胜的其他诉讼请求。

如果山东海上建港有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8832元，由山东海上建港有限公司负担7204元，吕从胜负担16***元。鉴定费200000元，由山东海上建港公司负担14924.47元，吕从胜负担185075.53元。二审案件受理费8832元，由山东海上建港有限公司负担7204元，吕从胜负担16***元。

本判决为终审判决。

审判长　姚　锋

审判员　赵　童

审判员　冯玉菡

二〇一八年七月二十六日

书记员　刘福贵