上诉人呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司与被上诉人内蒙古陆泰机电安装有限公司及原审被告某某买卖合同纠纷案二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）呼民四终字第00211号

上诉人（原审原告）呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司，住所地呼浩特市玉泉区。

法定代表人梁瑞妹，该公司总经理。

委托代理人梁瑞仁，男，1973年4月6日出生，汉族，该公司经理，住福建省莆田市。

委托代理人田汝汝，内蒙古远舰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）内蒙古陆泰机电安装有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区。

法定代表人党陆兵，该公司总经理。

委托代理人郝润英，慧聪律师事务所律师。

委托代理人张润燕，慧聪律师事务所律师。

原审被告***，男，1946年3月4日出生，汉族，个体工商户，现住址不详。

上诉人呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司（以下简称仁兴商贸公司）与被上诉人内蒙古陆泰机电安装有限公司（以下简称陆泰机电公司）及原审被告***买卖合同纠纷一案，仁兴商贸公司于2013年5月27日诉至呼和浩特市玉泉区人民法院，该院于2013年11月19日作出（2013）玉商初字第00023号民事判决，陆泰机电公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月13日作出（2014）呼民四终字第00067号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审，玉泉区人民法院于2014年8月29日立案受理，于2014年12月19日作出（2014）玉商初字第00070号民事判决，仁兴商贸公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人仁兴商贸公司的委托代理人梁瑞仁、田汝汝，被上诉人陆泰机电公司的法定代表人党陆兵及其委托代理人郝润英、张润燕到庭参加诉讼。原审被告***经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年9月1日，仁兴商贸公司（甲方）与陆泰机电公司（乙方）签订了《销售合同》，合同约定了仁兴商贸公司向陆泰机电公司提供木材及木模板的单价、货款结算方式及期限：从送货之日起两个月付30%，三个月付清。交货地点：工地现场。违约责任：1.甲乙双方应严格信守合同，不得违约，如有违约，违约方应向守约方赔付违约所造成的经济损失。2.甲方不能如期交货，应向乙方支付违约金，以未按时交付货物金额的每日千分之三计算，违约金不超过货物总额的20%。3.乙方逾期付款时，应按所剩余货款总金额的每日千分之三向甲方支付逾期违约金。违约金不超过货物总额的20%。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，仁兴商贸公司从2011年9月3日至2011年11月23日分28次（28张出库单）向陆泰机电公司承包的呼和浩特市工农兵路盛泰雅彦工地运送木材和木模板价值891828元。上述木材和木模板由陆泰机电公司的保管员张斌接收并在出库单上签名。仁兴商贸公司的送货人***付也在出库单上签名。2012年1月20日，陆泰机电公司以一套楼房抵顶仁兴商贸公司货款557172元。仁兴商贸公司经办人***付在顶房款收据中收款人一栏中签了名。同年9月29日，***付向陆泰机电公司出具了一张“收到宗秀云支付3万元货款”的收条，宗秀云系陆泰机电公司就该项目聘用的工作人员。另查明，***于2011年10月5日至2011年11月16日分12次到仁兴商贸公司提取木材、木模板价值855053.40元。***将该批材料使用于山西建筑工程（集团）总公司太重（察右中旗）项目部位于内蒙古自治区察右中旗的工程。2011年12月1日***向仁兴商贸公司出具一份结算单：经双方核算，截止2011年12月1日，我单位尚欠仁兴商贸公司木材、模板款共计人民币1746632元。还查明，陆泰机电公司与山西建筑工程（集团）总公司太重（察右中旗）项目部未签订过《项目承包合同》，亦未实际发生过供货关系。仁兴商贸公司于2013年5月27日以陆泰机电公司为被告诉至呼和浩特市玉泉区人民法院，请求：判令陆泰机电公司支付仁兴商贸公司材料款1172196元，支付仁兴商贸公司违约金：按合同约定不超过货款总额的20%，即1746632×20%=349326元，两项合计1521522元，诉讼费、保全费及律师代理费由陆泰机电公司承担。2013年7月1日，陆泰机电公司提出追加被告申请书，申请追加***为被告，原审法院予以准许，并于2013年9月2日公开开庭审理本案，仁兴商贸公司当庭陈述补充事实理由为：***作为《购销合同》的经手人，按合同约定3个月付清货款，至今二年有余还未付清，所以***有不可推卸的个人责任，请求***承担连带责任。

原审法院认为，仁兴商贸公司与陆泰机电公司签订的《销售合同》是双方的真实意思表示，合法有效。陆泰机电公司收到货物价值891828元，减去支付的3万元和楼房抵顶货款557172元，尚欠仁兴商贸公司货款304656元。因陆泰机电公司未在合同约定的货到后三个月内付清货款，已构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定的应按所剩余货物总金额的每日千分之三向甲方支付逾期违约金，违约金不超过货物总额的20%。陆泰机电公司提出过高，要求予以降低，故调整为以尚欠货款304656元的20%计算即60931.2元。***向仁兴商贸公司提取木材、木模板共计价值855053.4元逾期未付款的事实存在。该批材料由***个人使用于其他项目工地与陆泰机电公司无关，故该笔货款的给付义务及违约责任应由***承担，违约金同样以尚欠货款855053.4元的20%计算为171010.6元。对于仁兴商贸公司诉请的律师费由被告承担，依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告内蒙古陆泰机电安装有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司货款304656元及违约金60931.2元，合计人民币365587.2元；二、被告***于判决生效之日起十五日内支付原告呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司货款855053.4元及违约金171010.6元，合计人民币1026064元；三、驳回原告呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18494元及保全费5000元，由原告呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司承担4293元、被告内蒙古陆泰机电安装有限公司承担7987元、被告***承担11214元。

仁兴商贸不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院简单的以***提取货值855053.4元的木材、木模板，个人使用于其他项目工地，便认定与陆泰机电公司无关，其货款应由***个人承担偏离事实，毫无法律依据。首先，双方签订的《销售合同》有仁兴商贸公司与陆泰机电公司的公章和***的签字，***具有陆泰机电公司的授权，仁兴商贸公司向陆泰机电公司供货针对的主体是陆泰机电公司，而不是***本人。***是以陆泰机电公司的负责人出现在仁兴商贸公司面前，仁兴商贸公司基于对陆泰机电公司的信任签订《销售合同》，并且一审时陆泰机电公司出具的证据四《承包建筑工程合同书》中也是***本人的签字，毋庸置疑，对于仁兴商贸公司来讲，***代表的就是陆泰机电公司，而非其本人；其次，作为供货商，仁兴商贸公司并不当然知道陆泰机电公司存在几处工地。按照供货的惯例，针对在呼巿的工地，仁兴商贸公司和一般的供货商一样采取的是送货上门，但是对于外地的工地，因为存在成本的问题，都是上门取货。而从仁兴商贸公司的经营范围可以看出，仁兴商贸公司经营各种型号的木材、模板等各种建材，而两个工地需要建材的型号、类型均一样，从本次供货的时间来看，仁兴商贸公司给陆泰机电公司的供货时间是2011年9月3日至2011年11月23日，而***上门取货的时间也是在2011年10月5日至2011年11月16日，两个工地的负责人均是***，并且取货时间的一致性，需要的木材、模板型号的一致性，均可以说明仁兴商贸公司完全有理由相信***是陆泰机电公司的负责人；最后，仁兴商贸公司是依据双方签订的《销售合同》向***供货，并且在2011年11月23日向陆泰机电公司供货完毕后，***于2011年12月1日向仁兴商贸公司出具了结算单，内容明确表明：“经双方核算，截止2011年12月1日，我单位尚欠仁兴商贸公司木材、模板款共计1746632元。落款是内蒙古陆泰机电安装有限公司和***本人的签字”。可以说，此时的***依然是以陆泰机电公司的名义继续和仁兴商贸公司在合作和结算，那么作为一名材料供货商，仁兴商贸公司是无论如何也能不可能知道***将该批材料是用于个人的工地还是陆泰机电公司的工地。综上所述，***的行为使仁兴商贸公司有足够充分的理由相信其代表着陆泰机电公司，根据《中华人民共和国合同法》第49条的规定，陆泰机电公司应当承担给付该笔货款的责任，请求依法撤销原判，并在查清事实的基础上依法改判陆泰机电公司对仁兴商贸公司的全部诉求承担给付义务。

陆泰机电公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，仁兴商贸公司的诉请及事实理由背离了本案基本事实和表见代理的法律规定，依法应予驳回，维持一审判决。一、本案的基本事实是客观存在两个不同主体的买卖法律关系，即陆泰机电公司与仁兴商贸公司签订设立的《销售合同》买卖关系；***个人为山西建筑工程（集团）总公司太重（察右中旗）新能源实业有限公司项目部与仁兴商贸公司之间设立的赊销买卖关系。上诉状背离这一基本事实，将前一两个法人之间的买卖关系嫁接于后一个自然人与法人之间的赊销买卖关系，为表见代理牵强找陆泰机电公司权利外露的“事实”，造成其上诉理由前后矛盾，不能自圆其说。实际履约事实是：1、仁兴商贸公司雇佣司机、货车从2011年9月3日至11月23日分28次送木材、木板到陆泰机电公司位于呼市工农兵路的盛泰雅彦项目工地，合计供货价款为891828元；2、仁兴商贸公司28次送货上门均有仁兴商贸公司出具的统一制式出库单单证。出库单上有货物品名、数量、有仁兴商贸公司送货人***付签字，有陆泰机电公司材料保管员张斌签字；3、2012年1月20日陆泰机电公司以一套楼房抵项仁兴商贸公司货款557172元；仁兴商贸公司经办人***付在顶房合同上、收据上签字确认。同年9月29日陆泰宗秀云向仁兴商贸公司付货款（现金）3万元、***付代表仁兴出具收据。至此陆泰合计付货款587172元，还余304656元未付。上述两个法人之间买卖合同意思表示清楚，双方权利义务明确，履行合同的事实清楚，双方履约行为是合同意思的实现。因此，从签约到履约均有证据佐证，且充分证明：1、双方合同中“送货到工地现场”仅指陆泰机电公司位于呼市工农路（光明路）的盛泰雅彦项目施工工地；2、仁兴商贸公司无论给陆泰机电公司送多少货，所涉运费、装卸费均由仁兴商贸公司承担，无一例外；3、货款结算无一例外，均从送货之日起两个月付30%，三个月付清。否则承担违约责任；4、送货收货根据仁兴商贸公司出具的统一制式出库单双方签字确认；5、仁兴送货结算人始终是是***付；陆泰工地收货人始终是张斌，结算人始终是宗秀云。二、***个人为山西建筑工程总公司太重（察右中旗）项目部与仁兴商贸公司发生的赊销买卖及实际履行的事实：1、***2011年10月5日至11月16日亲笔书写的《收条》12张。12张收条均注明：中旗工地收料人***，今收到XXX木方XXX根、多层板XXX张，XXX时间，没有单价，没有出库单，全部为白头条；2、交货方式为：***亲自上门赊货自提或送货，内蒙古察右中旗距离呼市140公里，运费由***承担，仁兴商贸公司不免费送货；3、货由***找大车送货，运输到内蒙古察右中旗山西建筑工程（集团）总公司太重项目部施工现场由***交送该项部张越。12张收货收条合计价值855053.40元；4、对货款结算方式及给付时间没有约定；5、山西建筑工程（集团）总公司太重项目部证明其与***个人签订供货协议。陆泰机电公司与山西建筑工程（集团）总公司太重项目部没有签订过《项目承包合同》，没有发生过供货关系。上述事实充分证明：1、***个人为山西建筑工程总公司太重（察右中旗）项目部，与仁兴商贸公司设立、履行的是另一个赊销买卖合同，与陆泰机电公司无关；2、***不是陆泰机电公司的职工，是自由职业者，可以同时或不同时与建筑市场任何法人交易，本案即如此。***一方面与宗秀云合伙挂靠在陆泰机电公司承揽工程，另一方面又与山西建筑工程总公司太重（察右中旗）项目部签订协议，为其供货，从仁兴商贸公司赊买木材、木板；3、仁兴商贸公司从一开始有偿送货之日就知道工地的全称是山西建筑工程总公司太重（察右中旗）项目部，而不是陆泰机电公司的工地；4、从送货之日仁兴商贸公司就知道不需要凭出库单双方签字确认，而是由***个人出具白头条货物《收条》、运费《收条》确认；5、***是12张收条的唯一签收人，***货款分文未付仁兴商贸公司，以上两个买卖合同主体不同，合同的形式、主要条款及履约事实不同，陆泰与仁兴是书面合同，***与仁兴是口头约定，本案只存在两个独立的买卖关系事实，不存在***个人与仁兴口头达成买卖合同及履行是表见代理的事实；三、本案***个人与仁兴达成的口头买卖合同及履约事实，根本不符合《合同法》第49条规定的表见代理法律要件。《合同法》第49条规定，表见代理是指：在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为。这就是说49条规定的表见代理成立的构成四要件是：1、行为无代理权。即没有代理权、超越代理权、或代理权终止后仍以被代理人名义为民事行为。本案***个人为山西建筑工程（集团）总公司太重项目部，向仁兴商贸公司赊买行为发生在另一买卖行为有效进行期间。不存在没有代理权、代理权终止后的事实。当然也不构成超越代理权的行为，因为***并没有以被代理人陆泰名义为民事行为，而是以其个名义明确告知仁兴商贸公司“给我中旗工地送货”。12张收条上落款均为“中旗工地***收”，山西建筑工程（集团）总公司太重项目部证明该国有企业是与***个人签订的供货协议，货收的是***供给的货。因此***行为不符合该要件；2、相对人有理由相信行为人有代理权。相对人有理由相信行为人有代理权是表见代理的客观要件。相对人有理由相信是指行为与被代理人之间存在某种事实或法律上的联系为基础，如行为人原来作为被代理人的代理人作出过意思表示，行为人持有被代理人的空白合同或介绍信。本案***没有使用被代理人的空白合同或介绍信为山西建筑工程（集团）总公司太重项目部签订赊买木材合同，至于2011年9月1日***与宗秀云虽然以陆泰机电公司名义与仁兴商贸公司签订过《销售合同》，但该合同的主要条款及履约事实，与***和仁兴商贸公司口头达成的赊买木材合同及履约事实，完全能证明是两个完全独立的买卖合同，两个合同相对人的意思表示清楚明确，并不存在“有理由相信行为人有代理权”才签订后一个合同，而完全是买卖交易双方直接签约。因此仁兴商贸公司与***口头达成的买卖合同的事实，不是该法律构成要件的行为；3、相对人善意；4、行为人与相对人的民事行为合法有效。仁兴商贸公司与***口头达成的买卖合同因是一个独立的民事法律关系，故与该两个法律构成要件无关。总之，上诉状所列法律事实理由不符合《中华人民共和国合同法》第49条表见代理的构成要件是不争的事实。综上，上诉状事实理由因背离了本案客观存在的两个独立买卖合同的基本事实和法律规定，故不能支持其撤销一审判决之诉请，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告***未到庭，亦未向本院提交书面的答辩意见。

二审中，仁兴商贸公司向本院新提交证据一份，为原审法院于2013年9月2日的开庭笔录，拟证明***是陆泰机电公司的聘用人员，其行为代表陆泰机电公司，对该证据，陆泰机电公司质证认为仁兴商贸公司在一审时并未举证，不属于二审新证据，***并不是陆泰机电公司的员工，***没有授权委托书，不是职务行为。本院对该证据的真实性予以采信。

二审中，陆泰机电向本院新提交证据一份，为2015年5月31日***出具的证明材料，拟证明***为山西建筑工程（集团）总公司太重项目部与仁兴商贸公司发生12笔买卖木材业务，合同价值855053.4元，***分文未付，***是仁兴商贸公司12次送货的唯一收货人，出具12张收到货的白头条子，运费全部由***承担，仁兴商贸公司没有出库单和送货人，只有大车司机代办，12次送货均送到了乌兰察布市察右中旗工地，对此仁兴商贸公司达成口头合同之时及第一次送货就知道，与山西建筑工程（集团）总公司太重项目部签订、履行供货协议的主体是***个人，山西建筑工程（集团）总公司太重项目部与***是另一个独立买卖合同关系，与仁兴商贸公司与陆泰机电公司买卖关系无关，对该证据，仁兴商贸公司质证对真实性及拟证明的问题均不认可，认为***作为本案的利害关系人，其证明的身份本身就不符合证据规则，在供货时，***一直以陆泰机电公司的名义进行活动，并且在结算单中仍然以陆泰机电公司的名义进行结算。因***本人经本院依法传唤未到庭，本院对其出具的该份证明材料不予采信。

二审经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，在一审法院2013年9月2日庭审中，陆泰机电公司法定代表人党陆兵当庭陈述称：“张斌是陆泰公司的职员，在工农兵路盛泰雅彦的合同是我委托***与原告签的，但合同上明确只有这一个工地。后来薛在中旗揽下一个工程，自己又从原告拉的料，我完全不知情，原告没跟我要过一次钱，也没和我商量过这个事，在工农兵工地给了原告姓陈的3万元现金，后我们又给原告抵顶了一套房屋金额为557172元。***及宗秀云是我公司聘用的人员”。在2015年6月3日的二审庭审中，陆泰机电公司法定代表人党陆兵当庭陈述称：“工地的负责人是***和宗秀云，他们挂靠在我公司名下，他们也不是我公司的员工，但是钱没有进到我公司的帐中，还有一些其他的工地也挂靠到我公司”，法庭当庭询问党陆兵：“为什么几次说法不同”？，党陆兵陈述称：“一开始不允许挂靠，所以我就隐瞒了这个事情”，法庭当庭询问党陆兵：“有证据证明你的说法吗”？党陆兵陈述称：“可以去我公司查账，而且工地上都是宗秀云结账，没有进我公司的帐”，法庭当庭询问党陆兵：“***有没有和你签订挂靠合同，你们有没有收取管理费”？党陆兵陈述称：“没有挂靠合同，也没有收取管理费”。

本院认为，本案的争议焦点是陆泰机电公司是否应对仁兴商贸公司的全部诉求承担给付义务。

关于***与陆泰机电公司的关系，陆泰机电公司法定代表人党陆兵在法院第一次庭审中称***是其聘用的人员，但在后来的庭审中却称***与陆泰机电公司是挂靠关系，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，对于陆泰机电公司法定代表人党陆兵后来提出***挂靠其公司的说法，其无相应证据佐证，故本院以其第一次向法院陈述的事实为准，即***是其聘用的人员。虽陆泰机电公司法定代表人对***与陆泰机电公司的关系的说法前后不同，但对于是其委托***与仁兴商贸公司签订的《购销合同》的陈述却没有变化，且在仁兴商贸公司与陆泰机电公司签订的《购销合同》中，***也是在乙方陆泰机电公司的委托代理人处签字，故在仁兴商贸公司与陆泰机电公司之间形成的买卖合同法律关系中，***亦是陆泰机电公司的委托代理人，陆泰机电公司应对其代理行为承担相应的民事责任，因此，仁兴商贸公司与陆泰机电公司签订《购销合同》后，***分12次到仁兴商贸公司提取货物及出具结算单的行为均代表的是陆泰机电公司，作为出卖方的仁兴商贸公司，负有依合同向相对方供货的义务，在其履行了供货义务将货物交付给合同相对方后，不负有监督货物流向的义务，***未将其提取的货物用于陆泰机电公司的工地是陆泰机电公司内部管理上的漏洞，对外不能免除其给付货款的责任，故依据合同的相对性，陆泰机电公司负有给付仁兴商贸公司全部货款的义务，陆泰机电公司提出本案存在两个买卖合同法律关系的抗辩理由无事实依据，故不成立，仁兴公司的上诉理由成立。因双方对于一审法院认定的所欠货款数额及违约金的数额均未提出异议，故本院对一审法院对该两项数额的认定予以确认，对仁兴商贸公司的上诉请求，本院部分予以支持。综上所述，原审法院认定事实部分不清，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2014）玉商初字第00070号民事判决；

二、内蒙古陆泰机电安装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司货款1159709.4元及违约金231941.8元，合计1391651.2元；

三、驳回呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18494元，保全费5000元，二审案件受理费18494元，由内蒙古陆泰机电安装有限公司负担38403元，由呼和浩特市仁兴商贸有限责任公司负担3585元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐金平

审判员　　李　娜

审判员　　洪齐艳

二〇一五年六月二十三日

书记员　　刘子贺