南京南汽畅通公路机械有限公司与茂力传动技术（上海）有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终7891号

上诉人（原审原告）：南京南汽畅通公路机械有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区大明路9号。

法定代表人：倪锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周良平，江苏曹骏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：茂力传动技术（上海）有限公司，住所地在上海市金山区漕泾镇东海村镇南2046-1号7幢112室。

法定代表人：周江明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈志华，上海申浩律师事务所律师。

上诉人南京南汽畅通公路机械有限公司（以下简称南汽畅通公司）因与被上诉人茂力传动技术（上海）有限公司（以下简称茂力传动公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人南汽畅通公司委托诉讼代理人周良平、被上诉人茂力传动公司委托诉讼代理人陈志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南汽畅通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，并由茂力传动公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.在案证据已能证明周明明是茂力传动公司工作人员，一审法院对此未予认定显属错误。第一，2016年11月11日谈话录音（以下简称11月11日谈话录音）中，南汽畅通公司工作人员要求周明明于“礼拜一，11月14日”提供书面说明，保证茂力传动公司供应的KEG喷头是正品，如非正品则需赔偿。同年11月14日，茂力传动公司即致函南汽畅通公司，对11月11日谈话录音中南汽畅通公司对周明明的要求予以回应。该节事实足可证明周明明是茂力传动公司的工作人员。第二，2016年11月11日周明明来宁协调案涉纠纷时向南汽畅通公司出具名片一张，载明周明明系茂力传动公司总经理，手机号码为139××××0928（以下简称0928手机号码），地址为上海市浦东新区周浦镇沈梅路66号，邮编为201318，座机号码为021510××××6，传真为02151086813。同年11月24日，南汽畅通公司委托律师向茂力传动公司发送苏曹律函字（2016）第47号《律师催告函》（以下简称47号律师函），该函收件人为周明明，联系电话为0928手机号码，邮寄地址为上海市浦东新区周浦镇沈梅路290号（以下简称沈梅路290号）。12月1日，茂力传动公司委托律师向南汽畅通公司回复（2016）沪申律函字第L568号律师函（以下简称L568号律师回函），表示收到47号律师函。可知茂力传动公司通过周明明收取了南汽畅通公司发送的47号律师函，亦能够证明周明明系茂力传动公司工作人员。第三，案涉《南京南汽畅通公路机械有限公司采购合同》（以下简称喷头采购合同）载明的茂力传动公司地址、11月14日函载明的地址和联系电话、L568号律师回函载明的地址和联系电话，均与周明明提供的名片载明信息基本一致。综上以上事实，南汽畅通公司完全有理由相信周明明是茂力传动公司总经理，其来宁协调案涉纠纷的行为能够代表茂力传动公司。2.茂力传动公司提供的喷头与约定不符。一审法院以喷头是种类物且经开箱检查为由，认定已无法确认南汽畅通公司当庭提供的喷头系茂力传动公司供应的货物，有悖交易常识。第一，买卖合同关系中，买方在收取货物前一般都是推定货物符合约定，不可能都采取第三方见证或者进行公证的形式进行验货。本案中，茂力传动公司根据指示将喷头直接发至南汽畅通公司的客户单位太原市市政公共设施管理处（以下简称太原市政管理处），太原市政管理处只有在开箱后才能发现喷头不符合约定，并及时通知了南汽畅通公司。南汽畅通公司在收到通知后、在退货尚未抵达前便将情况向茂力传动公司进行了反馈。这一过程，符合交易常识，并无不当之处。第二，南汽畅通公司提供了太原市政管理处退货快递面单及退货包装中所附的装箱单，能够反映案涉喷头的流转信息并证明退货的情况，能够证实茂力传动公司的装箱单所列货物型号、数量与喷头采购合同载明的一致，但实际供应的喷头型号、尺寸，除其中一款外，其他均与约定不一致，具体对照信息，南汽畅通公司一审期间提交的确认单已予列明，只是未获茂力传动公司签章确认而已。第三，2016年11月4日电子邮件、11月11日谈话录音及47号律师函的内容，均能反映出茂力传动公司实际供应的喷头与约定不符事实。3.茂力传动公司未及时更换喷头，南汽畅通公司只能向案外人伟雅贸易（上海）有限公司（以下简称伟雅公司）替代采购以便向太原市政管理处交货，茂力传动公司的违约行为导致南汽畅通公司签订喷头采购合同之目的落空，南汽畅通公司有权解除合同并主张损失。4.一审法院认定南汽畅通任公司主张的逾期付款利息过高于法无据。案涉喷头系南汽畅通公司向太原市政管理处供应专用车辆的配件，茂力传动公司迟延交货导致南汽畅通公司无法正常向太原市政管理处交货，给南汽畅通公司造成重大损失。喷头采购合同签订时，茂力传动公司知晓喷头用途，对迟延交货损失后果亦属明知，故双方关于按迟延一日承担合同总额2%违约金的约定未超过南汽畅通公司的实际损失，不属于过高。综上，一审判决事实认定有误，裁判结果不当，请求二审法院依法予以纠正。

茂力传动公司辩称，南汽畅通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.南汽畅通公司未提供证据证明茂力传动公司供货不符合约定。已查明茂力传动公司接受南汽畅通公司的订单后，严格按照合同约定的品牌、型号、数量从外方采购、进口，并按照南汽畅通公司指示交付给太原市政管理处。南汽畅通公司称茂力传动公司供货与约定不符，但未明确供货不符合约定的具体信息，对于南汽畅通公司的邮件、47号律师函提出的问题，茂力传动公司均予明确回复，表明不认可南汽畅通公司的意见，故仅凭以上材料，不能证明茂力传动公司供货与约定不符。2.喷头采购合同约定余款付清后发货，茂力传动公司于2016年10月26日收到南汽畅通公司支付的货款后当天发货，并未迟延交货，不应支付逾期交货违约金。

南汽畅通公司向一审法院起诉请求：1.判令茂力传动公司立即返还货款88500元，并支付违约金54870元（自2016年9月20起至2016年10月21止，按每日货款总金额2%计算）；2.判令茂力传动公司赔偿南汽畅通公司重新订货产生的差价损失37947元；3.判令茂力传动公司赔偿南汽畅通公司无法按期收取抓斗车货款的利息损失11226.57元（自2016年11月4起至2016年12月23日止，共50天，以188.4万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%计算）；4.由茂力传动公司负担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2016年8月17日，双方签订案涉喷头采购合同，约定南汽畅通公司（需方）向茂力传动公司（供方）采购型号为00100021-212-210KEG1寸帝王喷头（以下简称021喷头）3台、型号为00100058-212-210KEG1寸夸特喷头3台（配有前喷，以下简称058喷头）、型号为00100015-212-210KEG1寸帝王推力喷头3台（以下简称015喷头）、型号为00100063-212-210KEG1寸兰博喷头（以下简称063喷头）3台、型号为00100092-212-210KEG1寸圆锥疏通（配有前喷，以下简称092喷头）喷头6台、型号为00100091-212-210KEG1寸圆锥疏通喷头（以下简称091喷头）3台，总价款为88500元。交货地点：南京南汽公路机械有限公司。货物验收：货物送达后，需方按检验标准对货物进行检测验收，如有质量问题或数量短缺，供方应立即处理相关事宜，根据问题的严重程度需方可采取拒绝接受、限期补货或质量折扣等方式进行处理。结算方式：30%预付款订货，余款到卖方账户后发货。在此栏中，添加有手写的“订货后4周内交货”内容，添加处盖有茂力传动公司印章。违约责任：供方不能按期交货的，每逾期1日，承担货款总额的2%违约金。因供方产品质量问题而使需方造成损失的，供方应承担赔偿由此引起的损失责任。

同年8月23日，南汽畅通公司支付预付款26550元。8月24日，南汽畅通公司与太原市政管理处签订《液压直臂式污泥抓斗车采购合同》（以下简称抓斗车采购合同），约定交货日期为2016年9月26日，合同总价款188.4万元。10月15日，茂力传动公司从德国采购的21个高压水喷头经海关报关后进入中国。10月19日茂力传动公司进行报关申报。10月26日，南汽畅通公司支付购货余款75831元，当日，茂力传动公司通过顺丰快递向太原市政管理处交付货物。11月4日，南汽畅通公司向茂力传动公司发出电子邮件，主题为“关于太原喷头型号和实际不符问题”，主要内容为：我司于2016年8月7日和贵司签订的德国KEG喷头采购合同，贵司所发的喷头型号和实际产品不符，我司太原客户非常恼火，今天已把货退回，请尽快处理。同日，茂力传动公司回复电子邮件，主要内容为：关于此合同项下的货物，我们确认是KEG旗下产品，至于贵公司客户所说的“太原客户认为喷头型号和实际产品不符而导致对方非常恼火，要求把货退回”的原因而要求退款退货，我们本着长期合作共赢的发展目标，接受退货退款。请贵司安排把货物完整退回，我们收到货物后即刻全额退款。

一审中，南汽畅通公司申请将其带至法庭的已开箱的喷头进行鉴定以确定是否型号相符，茂力传动公司表示上述喷头不能证明就是由其提供的喷头。南汽畅通公司举证了11月11日谈话录音及一张印有茂力传动公司总经理“周明明”的名片，以证明茂力传动公司所发货物存在型号不符问题，茂力传动公司表示该录音中的“周明明”并非其工作人员，无权代表茂力传动公司发表意见，且录音有剪切，对该证据合法性与关联性不予认可。茂力传动公司举证了其向境外商家采购及进口KEG喷头的相关单据，南汽畅通公司表示对此真实性无法确定。

本案一审争议焦点在于：茂力传动公司所提供的喷头是否符合案涉喷头采购合同约定以及其是否存在延期交货问题。

一审法院认为，案涉喷头采购合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。

关于茂力传动公司交付喷头是否符合约定的问题，一审法院认为，对于茂力传动公司提供的产品不符合约定型号的诉讼主张，南汽畅通公司负有举证责任，因其无法证实去取悦11日谈话录音中的“周明明”确系茂力传动公司公司工作人员，故该录音不能作为证明茂力传动公司自认存在产品型号不符合的依据。因喷头系种类物，且已经过开箱检查，南汽畅通公司亦无法证明其当庭提供的喷头系茂力传动公司所供标的物。故对于南汽畅通公司主张的返还货款、差价损失及未及时返还货款利息损失的意见，一审法院均不予支持。

关于南汽畅通公司主张的逾期交货的违约金54870元，一审法院认为，因双方特别注明于订货后四周内交货，故茂力传动公司交货期截止期限应为2016年9月20日，但实际交货日期为同年10月26日，故其应对此逾期交货行为承担违约金。双方约定总货款每日2%的违约金约定过高，一审法院调整为按同期银行贷款利息的4倍计算，经计算违约金为1497元。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、茂力传动公司于判决发生法律效力之日起十日内给付南汽畅通公司逾期交货违约金1497元；二、驳回南汽畅通公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4151元，保全费1520元，合计5671元，由南汽畅通公司负担5627元，茂力传动公司负担44元（此款南汽畅通公司已预交，茂力传动公司在判决发生法律效力之日起十日内给付南汽畅通公司）。

本院二审期间，双方当事人新提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。南汽畅通公司提交：1.（2017）宁钟证经内字第9555号（以下简称9555号）公证书1份，载明南汽畅通公司工作人员焦云龙于2017年12月4日下午两次拨打茂力传动公司前台电话021510××××6及两次拨打茂力传动公司工作人员李长友138××××0618手机号码（以下简称0618手机号码）的过程，江苏省南京市钟山公证处工作人员对以上过程进行了录像公证，拟证明周明明是茂力传动公司工作人员。2.茂力传动公司、宝力源工业设备（上海）有限公司（以下简称宝力源公司）、上海同保机械设备有限公司（以下简称同保公司）、上海力盖机电科技有限公司（以下简称力盖公司）、上海云意轩企业管理咨询合伙企业（有限合伙）（以下简称上海云意轩）等企业的工商登记信息及网页截屏，拟证明周明明系茂力传动公司的总经理或者实际控制人。茂力传动公司对以上证据的真实性均无异议，对关联性均不认可。为证明其反驳意见，茂力传动公司提交其从上海市劳动保障管理部门调取的外地劳动力就业服务管理系统截屏1份，拟证明在2017年12月4日焦云龙致电前，李长友已从茂力传动公司离职。南汽畅通公司对该份证据未发表意见。本院认证意见：茂力传动公司对南汽畅通公司提交的9555号公证书及相关企业工商登记等信息的真实性无异议，茂力传动公司提交的李长友就业信息系从上海市劳动保障管理部门调取，南汽畅通公司未发表意见亦未提供反证，对双方当事人提交以上证据的真实性，本院均予确认。

二审中，除南汽畅通公司认为一审法院遗漏查明周明明是茂力传动公司工作人员这一事实外，双方对一审法院其他事实认定均无异议，本院予以确认。

本院经审理查明，茂力传动公司案涉喷头进口收货人为吕新。2016年11月4日，南汽畅通公司工作人员马骥通过电子邮件致信茂力传动公司李长友，称茂力传动公司“所发的喷头型号与实际产品不符，我司太原客户非常恼火，今天已经把货退回我司，我汇报了公司领导，请贵司赶快处理。第一步，请贵司在2016年11月7日前把此合同货款88500元退还给我司，我司好付款给KEG中国总代理尽快订货；第二步，货到后贵司派人和我司人员一起到太原客户处解释是贵司原因导致我司无法按时交货；3.赔偿我司订货产生的差价及由此产生的所有费用。请贵司在今天下班前必须给答复，否则我司将走法律程序索赔。”同日，李长友回复电子邮件，针对南汽畅通公司提出的喷头型号不符并要求退款的意见，称：“我们本着长期合作共赢的发展目标，接受退货退款。请贵司安排把货物完整退回，我们收到货物后即刻全额退款。我们的收货地址及联系人如下……另外我们也将积极配合贵司与太原客户的关系维护和后续事宜”。该函所载收货地址为沈梅路290号，联系人为陈敏敏，电话为021510××××6。二审中，南汽畅通公司述称：其收到11月4日邮件后未将货物退回的原因是，茂力传动公司同意退货的理由仅系出于维护合作关系考虑，并未认可供货不符合约定且未同意赔偿，南汽畅通公司只有保留喷头才能证明茂力传动公司违约的事实并主张损失。茂力传动公司述称：其现已不再接受退货的原因是，其所供货物确系德国生产的KEG喷头，不存在质量问题，且其已不再代理该品牌喷头在国内的销售，如接受退货并另行销售，或将因代理权的问题引发法律纠纷。二审中，双方确认，案涉喷头采购合同项下喷头系KEG品牌通用型号产品。关于接受南汽畅通公司订单时有无KEG品牌国内销售代理权限的问题，茂力传动公司未予答复。

同年11月11日，周明明到南汽畅通公司协调纠纷，南汽畅通公司副总经理曹海平、采购部经理马骥及法律顾问周良平等参与，南汽畅通公司将协调过程的谈话进行了录音。录音与案涉争议有关的内容主要有：1.周明明称，案涉业务是马骥与“我们”的一个业务经理联系达成，并称因为“我们之前下订单不是直接下到德国去的”，所以通过意大利意一家公司向德国厂家下的订单，但德国厂家拖延发货，在马骥一再催促下，经周明明协调，货物未通过意大利进口，而是从德国直接进口，否则拖延时间更久。2.周明明称，货物发到国内后，“我们”没有验货，当天即发出，但“现在出来的最后结果是什么呢？OK了，这上面的很多型号，首先这么讲啊，有一个型号是没有问题的，就是OK的，然后就是两个型号把贵的当便宜的给你们了”“就是把贵的卖便宜了，老外吃亏了，有三个型号，有一个尺寸小了，有两个尺寸小了呢，但尺寸小了不影响你使用，接管子也好，不会影响你使用”。3.周明明一再保证喷头是德国厂家发货，属正品无疑。南汽畅通公司工作人员要求周明明签字确认责任，周明明称：“这个所有的东西，包括这个报关单、海关的税单和快递公司的税单，这个有说服力，其他的都是一张纸，包括这个承诺也好，可信度比那个差得很远。对吧，其实我来的时候在想，是我盖个大红章来保证，一万个保证，还是让别人来客观事实看到……”“这个我不看，反正回去我就盖个章就可以了”。曹海平表示：“其他扯远了，礼拜一，11月14日，周总，你把这个证明，KEG喷头是真的，如果是假的，你愿意接受赔偿还有赔偿，这个证明提供给我们”。周明明询问南汽畅通公司下一步打算，曹海平称：“至于后面怎么解决，我们收到你的证明后，我会给你一个答复”。4.根据周明明描述，外方发货与订单不符情况的发生，可能系由一位名叫“欧阳”的人导致的。周明明称，“欧阳”原在茂力传动公司任职，后离职自行从事KEG喷头进口销售业务，并取得该产品国内总代理权，导致在喷头真假认定等方面“我们都很被动”，喷头型号不符的问题“不能太高看德国人”。

本案一审期间，南汽畅通公司提交确认单一份，载明茂力传动公司交付的063喷头与约定一致，约定的091喷头、092喷头交付为00100214号喷头，交付的夸特喷头尺寸为145/75，大于KEG官方网站样册载明的058喷头的尺寸，交付的帝王喷头尺寸为69/105，小于021喷头的尺寸，交付的推力喷头尺寸为96/58，小于015喷头的尺寸。二审中，南汽畅通公司述称，前述确认单未获茂力传动公司签章确认，以上喷头由太原市政管理处退货后至今保管在南汽畅通公司仓库。

2016年11月14日，茂力传动公司致函南汽畅通公司承诺：1.所供案涉合同项下的喷头均系KEG正品；2.愿意对产品来源和品质承担责任；3.就市场上对其信誉诽谤的不正当竞争行为保留诉诸法律的权利。该函加盖茂力传动公司印章，李长友签字。

同年11月24日，南汽畅通公司通过EMS邮寄47号律师函，称茂力传动公司交付的喷头与约定不符且存在迟延，要求茂力传动公司承担违约责任并于同年12月10日前交付符合约定的货物。该邮件收件人为周明明，联系电话为0928手机号码，公司名称为茂力传动公司，地址为沈梅路290号。12月1日，茂力传动公司回复L568号律师函称：1.收到前述47号律师函。2.茂力传动公司交货符合约定，且未逾期，不存在违约行为。3.茂力传动公司业已同意退款，但南汽畅通公司拒不退货导致退款无法进行；南汽畅通公司给出的重新交货时间不符合货物进口周期的常识，没有诚意。4.如南汽畅通公司于收到回函10日内退货，茂力传动公司仍然同意退款，否则，茂力传动公司将拒绝退款并拒绝承担南汽畅通公司所称的违约责任和经济损失。该函尾部，茂力传动公司再次提供与11月4日回复邮件相同的退货地址及联系人。

另查明，2009年7月2日，周江明与案外人周华珍投资设立茂力传动公司。2016年9月26日，案外人周国胜出资设立宝力源公司。2017年1月11日，宝力源公司与案外人唐时龙出资设立同保公司。同年4月1日，周华珍、周明明出资设立力盖公司。同年6月14日，吕新、李长友、陈敏敏、周华珍、力盖公司等出资设立上海云意轩。同年10月10日，宝力源公司股东变更为力盖公司、上海云意轩，法定代表人变更为吕新，监事变更为周华珍，该公司实际经营地在沈梅路290号，联系电话为021510××××6。同年11月29日，同保公司变更为由周明明持股的一人公司，监事为吕新，董事由周华珍、唐时龙、周明明变更为周明明一人，周明明为法定代表人。同年12月12日，上海云意轩合伙人变更，力盖公司退出，执行合伙企业事务的合伙人变更为周华珍。2018年1月19日，力盖公司股东变更为周华珍一人，法定代表人亦由吕新变更为周华珍。针对以上事实，南汽畅通公司述称：茂力传动公司一审期间提交的证据显示，茂力传动公司实际经营地在沈梅路290号，联系电话为021510××××6，产品销售人员李长友，案涉喷头进口经办人为吕新，收货人为陈敏敏，根据前述若干企业工商登记信息可知，2018年1月19日前，周明明与周华珍通过力盖公司控制宝力源公司，而宝力源公司与茂力传动公司人员、经营地点、联系方式完全混同，结合周明明11月11日谈话录音等证据，足以证明周明明即系茂力传动公司的总经理或实际控制人。茂力传动公司述称：以上事实不能证明周明明与茂力传动公司之间的关系；2017年10月至2018年1月期间，周明明曾短暂通过持股力盖公司间接持股宝力源公司，但宝力源公司与茂力传动公司是两个相互独立的法人企业，南汽畅通公司获取宝力源公司经营地址、电话等信息的途径是宝力源公司的网站，但据了解该网站上线时间为2018年，案涉争议发生于2016年，故相关企业的信息不能证明周明明是茂力传动公司的实际控制人。二审中，茂力传动公司未在本院指定时间内联系李长友、周明明到庭说明情况。

2017年12月4日，南汽畅通公司焦云龙在公证人员的陪同下致电021510××××6，茂力传动公司前台人员接听电话。焦云龙自称合肥经销商，要求“找一下你们那个周明明总经理”，前台称：“Sorry,他不在”，以不方便为由不同意提供周明明手机号码并表示销售部门可以提供，电话转接销售部门但无人接听，前台要求焦云龙稍后再打。稍后，焦云龙再拨该号码，前台称可以提供销售人员的手机号码，并提供了李长友0618手机号码。焦云龙拨通该手机号码后，李长友表示最近没有KEG喷头，问焦云龙要不要购买意大利类型的喷头。焦云龙要求李长友提供周明明号码，李长友表示：“你跟他联系还是一样的结果啊，我们现在不做KEG了，我们老板跟KEG彻底闹翻了。”焦云龙报出0928手机号码，李长友确认是周明明的手机号码。焦云龙问：“那怎么打没有人接？我上午打了四个电话。”李长友答：“我们上午开会呢，我们一般周一都开会”“跟我联系也是一样的，他事情太多了。”双方另沟通了意大利喷头的一些事项。对以上事实，茂力传动公司述称：1.了解一家公司总经理等高级管理人员情况应当通过工商登记信息、社保缴纳信息等官方途径进行。茂力传动公司的总经理是周江明，周明明是同保公司总经理而非茂力传动公司的总经理，甚至不是茂力传动公司的普通工作人员，无权代表茂力传动公司作出意思表示。2.在本次通话之前，李长友已于2016年12月从茂力传动公司离职，公司前台工作人员虽知晓李长友离职的事实，但因焦云龙咨询喷头买卖业务，当时茂力传动公司已不再从事该业务，前台工作人员才提供了李长友的手机号。3.通话录音中，焦云龙的询问具有很强的诱导性，电话接听人员不会较真地逐一反驳对方哪句话不对，也不可能按照严格的逻辑回答问题，故此通话录音不能证明周明明是茂力传动公司的总经理或是工作人员。南汽畅通公司对茂力传动公司以上意见均不认可。

再查明，南汽畅通公司与太原市政管理处签订的3辆抓斗车采购合同约定，交货日期为2016年9月26日，车辆交到指定地点，经使用单位验货合格，发票交使用单位留存，在验收单上签字盖章，将验收单交到太原市政府采购中心，递交太原市财政局政府采购处十日内办理货款支付手续。该合同附件还对3辆抓斗车应当配置的21支喷头的品牌、型号进行了约定。2016年10月24日，太原市政管理处出具发动机号为89857375的抓斗车验收单1份，载明收到南汽畅通公司抓斗车采购合同项下车辆一台，双方按照设备及其零部件清单进行了清点，完成了设备调试、培训及交接验收工作，设备一切正常，随车工具与配件表中，7支喷头的备注中列明“暂缺后寄”。太原市政管理处另出具了其他两台抓斗车的验收单，格式内容同上，喷头均为“暂缺后寄”，该两份验收但未注明验收时间。同年11月23日，南汽畅通公司与伟雅公司签订采购合同，向伟雅公司采购相同的喷头，价款为126447元，合同约定付款方式同案涉喷头采购合同，供方收到预付定金30日内交货。南汽畅通公司分别于同年11月28日、12月23日向伟雅公司付款37934.1元、88512.9元。12月20日，伟雅公司向南汽畅通公司出具报关单等交货证明材料。同年12月23日，太原市政管理处通过银行转账，将抓斗车采购合同项下货款付至南汽畅通公司。南汽畅通公司述称，太原市政管理处在大致相同时间验收三辆抓斗车，故只在其中的一份验收单上签注验收时间；因茂力传动公司违约导致南汽畅通公司未能在约定时间内交付抓斗车，后经艰难协调，太原市政管理处才同意在拖欠喷头的情况下先行验收并全额付款。

二审中，南汽畅通公司明确：其主张解除合同的事实依据为茂力传动公司交付的喷头型号、尺寸与约定不符；茂力传动公司逾期交货应当承担逾期交货违约金；根据抓斗车采购合同的约定，太原市政管理处本应于收货后十日内向南汽畅通公司支付188.4万元的价款，现因茂力传动公司违约，导致抓斗车迟延交货，南汽畅通公司因此迟延收取货款，由此所致的利息损失，应由茂力传动公司承担。

本案二审争议焦点在于：1.案涉喷头采购合同有无解除，南汽畅通公司主张行使法定解除权解除合同有无依据；2.南汽畅通公司主张茂力传动公司交付的喷头与约定不符是否属实；3.合同如已解除，本案诉讼请求应当如何处理。

关于第1个争议焦点，本院认为，案涉喷头采购合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。南汽畅通公司主张，茂力传动公司交付的喷头与约定不符，导致其签订该合同之目的落空，故其有权行使法定解除权解除合同。但在合同履行过程中，南汽畅通公司于2016年11月4日通过电子邮件提出退款的要求后，茂力传动公司当日回复电子邮件明确表示同意退款退货，可见双方已就终止合同履行达成了明确的一致意思表示，该合同业经双方协议解除，故南汽畅通公司主张行使法定解除权解除合同没有依据，本院不予采纳。双方此后的交涉过程均系关涉合同解除后的责任处理，与合同履行无涉。南汽畅通公司于2016年11月24日发送47号律师函主张茂力传动公司于12月10日前交货，但其已于11月23日与伟雅公司签订了新的喷头采购合同，且在收到茂力传动公司回复的L568号律师函之前，已于11月28日向伟雅公司支付了37934.1元的预付款，可见南汽畅通公司发送该律师函更侧重于履行向茂力传动公司追究责任的手续，而不在于表达继续履行合同的意愿。

关于第2个争议焦点，本院认为，南汽畅通公司主张茂力传动公司供应的喷头与约定不符的上诉意见成立。理由有：

1.在案证据能够证明周明明是茂力传动公司的工作人员。第一，双方于2016年11月4日就喷头交付产生纠纷，周明明于同年11月11日到南汽畅通公司处理该纠纷，并对茂力传动公司业务、人员信息和案涉交易背景知之甚详且均获证实，如其与茂力传动公司没有任何关系则显然不合常理。第二，11月11日谈话录音中，南汽畅通公司要求周明明签字确认责任，周明明未签字但同意回去后出具加盖公章的承诺函，南汽畅通公司要求其于11月14日出具该函。11月14日，茂力传动公司出具了加盖有该公司印章的承诺函。该节事实表明周明明来宁处理纠纷系受茂力传动公司委派。第三，2016年11月24日，南汽畅通公司以周明明作为收件人发送47号律师函，茂力传动公司收到该函并予以回复，印证周明明名片所载信息属实，且茂力传动公司对周明明履职行为予以认可。第四，在2017年12月4日焦云龙电话询问过程中，茂力传动公司前台和李长友的答复，均已远远超出对焦云龙询问内容被动应答的程度，充分反映出周明明不仅是茂力传动公司工作人员，而且还应当是高级管理人员。第五，通过茂力传动公司与宝力源公司、同保公司等企业出资人、法定代表人、监事、高级管理人员、工作人员、经营场所、联系电话等信息不难看出，周明明与茂力传动公司之间具有较高程度的关联关系。

2.根据11月11日谈话录音可知，周明明到南汽畅通公司之后，虽然坚称交付的喷头确系德国KEG品牌，但对喷头型号、尺寸与约定不符的事实予以了确认，并通过介绍前员工“欧阳”的情况和KEG品牌国内代理权等背景信息，对造成型号、尺寸不符的原因进行了解释，足可证明茂力传动公司交付的喷头型号、尺寸不符合合同约定。

3.茂力传动公司一审期间提交的喷头进口凭证等证据，仅能证明其交付的喷头是否系从德国进口，并不足以证明其进口的这些喷头的型号、尺寸与合同约定相符，另结合茂力传动公司收到喷头后并未验收而直接发给太原市政管理处的事实，足可认定茂力传动公司主张其交货符合约定的抗辩意见不能成立。

关于第3个争议焦点，本院认为，根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，喷头采购合同经双方协议解除之后，双方应按照前述规定进行合同清理。具体为：

1.茂力传动公司应当退还南汽畅通公司已付货款88500元。

2.南汽畅通公司应同时退还茂力传动公司交付的21支喷头。第一，茂力传动公司交付的喷头已经特定化。首先，太原市政管理处作为喷头的终端使用方，理应希望收取的喷头符合约定以便尽早投入使用，且其与茂力传动公司之间并无利害关系，故从常理上讲，其退还给南汽畅通公司的喷头应系茂力传动公司交付的喷头。其次，南汽畅通公司提供的确认单虽未获茂力传动公司签章确认，但茂力传动公司已委派周明明到南汽畅通公司进行现场查看，且周明明对实际交付喷头的样态予以了明确确认。再次，双方提交的证据显示，茂力传动公司交付的喷头从进口到向太原市政管理处交货，再到太原市政管理处向南汽畅通公司退货等各环节的材料齐全，足以固定已交付喷头的样态。第二，茂力传动公司接收南汽畅通公司退货后应当如何处理，包括是否会因再次销售引发民事纠纷或者是否会向外方供应商主张权利等，均与南汽畅通公司退货没有关联关系，故退货亦无法律上的障碍。

3.关于南汽畅通公司主张的差价损失，本院认为，茂力传动公司交付的喷头与约定不符，构成违约，应当承担违约责任。茂力传动公司交货及太原市政管理处退货时，已迟于抓斗车采购合同约定的交货时间多日，南汽畅通公司临时另行向伟雅公司采购同品牌、型号的喷头用于履行抓斗车采购合同，属于必要的补救措施。南汽畅通公司提交的与伟雅公司的交易凭证完整真实，可认定其重新采购喷头的价格126447元属实。该价格高出诉争喷头采购合同价款88500元的部分37947元，属茂力传动公司违约行为给南汽畅通公司造成的损失，应由茂力传动公司赔偿。

4.关于逾期交货的违约金，本院认为，合同约定预付30%货款的时间为订货时间，但关于交货时间，合同打印文本约定为余款到账后发货，手书约定为订货后4周内交货，双方对交货时间存在争议，根据手书条款优先的合同解释规则，应当按照手书条款的约定履行。南汽畅通公司于2016年8月23日支付30%的货款，茂力传动公司应于同年9月20日前交货，而其实际交货时间为10月26日，构成逾期交货。合同明确约定逾期交货应付违约金，故南汽畅通公司主张逾期交货违约金有合同依据，可予支持。但其主张的违约金计算标准明显过高，一审法院按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍标准调减为1497元并无不可，本院予以确认。

5.关于抓斗车采购合同价款迟延收取的利息损失，本院认为，根据抓斗车采购合同的约定，太原市政管理处收货后尚需履行若干内部流转程序才能付款，具体付款期限并不明确，且从太原市政管理处在喷头尚未交付的情况下同意接收抓斗车、出具验收确认单并全额支付货款的事实，可以认定喷头交付时间与南汽畅通公司抓斗车货款收取时间没有必然联系，故茂力传动公司对太原市政管理处何时付款无法预见，南汽畅通公司主张该部分损失没有依据，本院不予支持。

综上，南汽畅通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。南汽畅通公司二审期间提交的新证据导致一审法院认定事实的基础发生改变，裁判结果错误，本院根据新查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初285号民事判决第一项。

二、撤销南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初285号民事判决第二项及诉讼费负担部分。

三、茂力传动技术（上海）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还南京南汽畅通公路机械有限公司已付货款88500元；南京南汽畅通公路机械有限公司同时退还茂力传动技术（上海）有限公司交付的21支喷头。

四、茂力传动技术（上海）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿南京南汽畅通公路机械有限公司损失37947元。

五、驳回南京南汽畅通公路机械有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4151元、保全费1520元，合计5671元，由南汽畅通公司负担1703元，由茂力传动公司负担3968元。二审案件受理费4121元，由南汽畅通公司负担1236元，由茂力传动公司负担2885元（该款已由南汽畅通公司预交，经其同意，由茂力传动公司在支付本判决确定的款项时一并加付）。

本判决为终审判决。

审判长　　陆正勤

审判员　　徐岩岩

审判员　　曹廷生

二〇一八年十二月十八日

书记员　　唐姮鑫