上海翰承建设发展有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司、无锡市申力置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市锡山区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏0205民初2444号

原告：上海翰承建设发展有限公司，住所地上海市嘉定区黄渡镇联西村联西路**。

法定代表人：张瀚,该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋振，上海恒泰律师事务所律师。

被告：江苏南通六建建设集团有限公司，，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**

法定代表人：沈卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。

被告：无锡市申力置业有限公司,,住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇人民路

法定代表人：单景轩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王向阳，北京盈科（上海）律师事务所。

原告上海翰承建设发展有限公司（以下简称翰承公司）与被告江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）、无锡市申力置业有限公司（以下简称申力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭于2016年7月21日进行了证据交换。2016年8月9日，翰承公司申请工程造价鉴定，2018年4月23日，鉴定机构出具鉴定报告最终稿。2018年6月20日，本院依法公开开庭进行了审理。原告翰承公司的委托诉讼代理人宋振，被告南通六建的委托诉讼代理人蔡祥，被告申力公司的法定代表人单景轩及其委托诉讼代理人王向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告翰承公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付工程款8150288元及逾期付款利息，计算方式如下：以工程款7742773.6元为基数，自起诉之日2016年5月31日计算至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率；以工程款407514.4元为基数，自2017年1月27日计算至判决生效之日止，按照人民银行同期贷款利率。2、确认原告在8150288元工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权。3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月19日，南通六建与申力公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由南通六建承建申力公司发包的坐落于无锡市锡山区鹅湖镇甘虞路东、新园桥路南XDG-2010-52号地块工程项目。2014年4月17日，经申力公司指定，南通六建将工程中东区土建安装部分分包给其施工，三方签订书面协议。此后，其积极施工，按约完成，但二被告均未按约付款，故诉至法院。

被告南通六建辩称，原告要求南通六建承担付款义务没有法律依据，南通六建不是适格被告。根据原告提供的翰承公司与申力公司签订的施工合同印证原告与申力公司存在承包、发包关系，与南通六建无关。2014年10月17日三方协议书中明确涉案工程结算与付款义务均由申力公司承担，结算义务主体是原告与申力公司，且明确约定不得起诉南通六建，原告要求其承担责任与事实不符，请求驳回。

被告申力公司辩称，本案原告与南通六建之间是建设工程非法转包。根据合同相对性，原告只能向南通六建主张工程款，与申力公司无关。原告不存在优先受偿权，根据司法解释，只有合法的施工合同存在优先受偿权，非法转包合同不存在优先受偿权。本案诉讼费应按照比例承担。

经审理查明：

一、合同签订情况：2013年6月15日，南通六建与申力公司签订协议一份，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块住宅、商业项目的建筑、安装总承包。工程承包范围：施工总承包建筑、水电安装、市政工程、消防（除绿化景观、铝合金门窗外）。双方协议合同价款为9000万元。双方还对工期、结算、付款期限、违约责任等作了具体约定。2013年7月，申力公司发布招标文件，同年8月7日，南通六建以110817018.22元的价格进行了投标。8月12日，申力公司给南通六建出具中标通知书，告知确定南通六建为中标人，中标价为110817018元。2013年8月19日，南通六建与申力公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块的开发建设工程。承包范围为施工总承包，包工包料。开工日期：2013年9月1日（以申力公司的开工令为准）；竣工日期：2015年8月1日；工期总日历天数700天，合同金额110817018元。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法，由承包人在投标时纳入投标报价中。合同价款调整方法：1、投标报价的综合单价不得调整，与投标人部分的除模板、脚手架费外措施费均不调整（无论工程量变更作多大增减，工程数量由监理工程师、跟踪审计人员、发包人共同签证作为结算的依据），工程量按实调整。2、此工程执行定额：2004年《江苏省建设与装饰工程计价表》、2004《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》，及相应补充定额解释，主管部门发布的法律、法规、文件所规定的政策条款。工程材料和人工工资按照施工同期的《无锡工程造价信息》中的指导价，或同期材料的信息价执行。按实结算后总价上浮2.5%。23.3约定：除23.2条约定外，其他因素均不得调整合同价款。26条工程款支付：1、工程结构封顶，15日内支付工程总价款的45%。2、整体工程砌墙结束后15日内支付工程总造价的15%。3、整体脚手架拆除完毕后15日内支付总价款的10%。竣工验收结算，由发包人在90天内审价审定后在28日内支付总价款的25%。剩余工程款总造价的5%作为保修抵押金，竣工一年后一个月内付清。6、工程款以现金支票支付。合同签订后，南通六建于2013年9月1日进场施工。

2013年12月5日，申力公司发函给南通六建，内容为：水岸名府项目东区（1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号）共计14个单体暂不开工。开工时间公司另行通知。2014年4月17日，申力公司、南通六建、翰承公司签订“建设工程施工合同”一份，约定根据申力公司与翰承公司于2014年3月26日签订的补充协议，将原南通六建承包施工的涉案工程东区房屋土建及安装工程分包给翰承公司；南通六建按翰承公司施工安装部分工程造价的7.5%向翰承公司收取管理费及税费，南通六建向翰承公司开具工程发票；翰承公司实际施工部分的工程造价，工程款付款进度由其与申力公司另行约定；翰承公司实际施工队对外统一按南通六建的名义施工，其实际施工部分及竣工验收手续等由南通六建以工程总包的名义统一办理；翰承公司就工程结算、工程款矛盾等不得起诉南通六建；翰承公司的工程款由申力公司支付给南通六建后再由南通六建扣除7.5%税费及管理费后向其支付，工程款发票由南通六建向翰承公司开具。同日，申力公司与翰承公司签订“建设工程施工合同”一份，约定由翰承公司承建申力公司发包的无锡市锡山区鹅湖镇XDG-2010-52东区地块住宅项目东区范围内第1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号别墅土建及安装。竣工决算按实结算，结算依据为与西区同等条件结算。翰承公司在2014年8月30日前竣工验收的，申力公司支付1800万元，在2015年1月28日前竣工验收的，申力公司支付600万元；竣工验收后，申力公司在90日内审定后在28日内支付工程款总价款的95%，剩余5%作为保修金分期支付；翰承公司应向南通六建支付的管理费中，土建造价的2.5%由申力公司直接向南通六建支付。

二、合同履行及审计情况：合同签订后，翰承公司实际承建了本案所涉无锡市锡山区鹅湖镇XDG-2010-52东区地块住宅项目东区范围内第1、2、3、12、13、14、15、16、17、18、19、28、29、30号别墅土建及安装。2016年1月27日，涉案工程竣工验收合格，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位均在单位工程竣工验收证明书上签名并盖章确认。申力公司陈述其自2014年至2016年期间，陆续向南通六建付款合计30761950元。翰承公司认可其实际收到款项为28743700元（不含税金等）。

诉讼中，根据翰承公司的鉴定申请，本院经摇号委托南京中信工程造价有限公司（以下简称中信公司）对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定过程中双方均同意根据按实结算的原则进行鉴定。经过多次核对、质证，中信公司于2018年4月23日出具最终鉴定报告，鉴定意见为：本工程为无锡市水岸名府东区范围1-3、12-19、12-19、28-30号别墅及安装工程。本项目的鉴定造价为38331173.13元（其中土建35945318.42元，安装2385854.71元）。本工程所有筒瓦、底瓦、盖瓦等屋面及挑檐用瓦为甲供材，甲供材已扣除，施工用水电费未扣除，由原被告双方根据挂表计量数量另行结算。双方对鉴定意见存在诸多争议，中信公司经过反复核对，现场勘察并咨询无锡市工程造价处后，通过当庭答复，出具回复函等形式进行了解答释疑。现原被告之间还在以下方面存在较大争议：

（一）东区施工中以南通六建名义出具的签证单是否已经结算？申力公司认为上述签证单已经在此前另行结算，本案鉴定报告涉及金额约80万元，应在工程款总额中扣除。为证明其主张，申力公司提供如下证据：1、2016年9月14日“证明”一份，载明：“甲方（无锡申力置业有限公司）与乙方（上海翰承建设发展有限公司）于2016年9月14日签订结算协议书，双方确认乙方承包的甲方水岸名府项目的室外总体附属工程（包括下水道、道路工程及其签证）及室内平顶批腻子工程及其他项目零星工程综合结算价为叁佰玖拾万元，已开具相应工程款发票，已支付叁佰贰拾万元，余款柒拾万元按协议书约定，由甲方一次性付清，乙方再次确认上述工程款项已全部结清，无其他遗留问题。”证明下方由翰承公司盖章及其工作人员严科兵签字。2、2016年9月21日，严科兵个人另出具“收条”一份，对上述证明进行了详细说明。3、2016年9月22日，严科兵个人又出具“证明”一份，载明：“我公司2014.9.14出具的证明及2014.9.21出具的收条叁佰玖拾万元整包干费用包括的工程内容涉及包括水电安装签字及东区段所有南通六建签证。”翰承公司对有其盖章的证明真实性予以认可，但认为该部分涉及的工程系其以翰承公司名义承建的室外工程，与本案工程无关。收条是其工作人员严科兵个人出具，未经公司授权，相应效力不及于公司，且收条内容与证明矛盾。

（二）关于外运土距离。申力公司认为，双方第一次现场勘验时对余土外运距离进行了确认，应当为4公里，但鉴定报告仍然按照7公里计算，应予调整。为证明其主张，申力公司提供现场勘验笔录一份，载明：“土方弃土运距，施工方报7KM,甲方商谈4KM。”翰承公司认为应以中信公司意见为准。经本院咨询中信公司，其陈述：双方在现场勘验时对余土外运距离并未达成一致意见，南通六建就余土外运提供签证单一份，载明应按照7公里计算，该签证单并未明确范围是西区或东区，故其认为在双方没有其他确凿证据的情况下，参照该签证单载明的标准作为鉴定依据较为合理。

（三）关于临时设施费率。申力公司主张根据翰承公司在结算工程造价时提供的报价书，其认可临时设施费率按照1%计算，而鉴定报告的计算标准为2.2%，应予调整。翰承公司对其提供的报价书真实性没有异议，但是认为申力公司并未接受该造价书载明的金额，双方没有达成一致意见，故应以中信公司的意见为准。经本院咨询，中信公司陈述，该临时设施费率系根据申力公司与南通六建的合同约定确定，根据翰承公司与申力公司、南通六建签订的协议约定，翰承公司与申力公司就工程造价的计算方法，未特别约定，应参照此前申力公司与南通六建签订的协议确定。

（四）关于已付工程款。申力公司陈述其自2014年至2016年期间，陆续向南通六建付款合计30761950元。翰承公司认可其实际收到款项为28743700元（不含税金等）。南通六建陈述，申力公司并未将全部款项直接付至南通六建账户，有部分直接付给翰承公司，翰承公司向南通六建支付了税金后，由南通六建开具相应发票，但经法庭释明后南通六建未向法庭提供具体付款金额和方式。

上述事实，有双方提供的建设工程施工合同、补充协议、联系函、结算书、证明、收条、付款明细、鉴定意见书、补充意见书及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉工程造价应当如何确定；二、应由哪方向原告承担支付工程款义务；三、各方已付工程款为多少，具体应如何结算。关于争议焦点一：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，南通六建将其承建的由申力公司发包的坐落于无锡市锡山区鹅湖镇甘虞路东、新园桥路南XDG-2010-52号地块工程项目中的东区部分全部分包给翰承公司施工。该行为虽系经申力公司认可，但本案工程施工，翰承公司一直是借用南通六建的名义进行，且通过南通六建的账户结算工程款，开具工程款发票，故本案所涉转包亦系违法，该转包行为无效。现该工程已经竣工验收合格，翰承公司请求参照双方合同约定结算工程价款，本院予以支持。关于工程造价，本院委托的中信公司出具的鉴定意见为38331173.13元，双方对此均提出诸多异议。在此过程中，中信公司负责人员多次到庭接受双方质询并回答提问，对争议事项还至相关职能部门进行了咨询，对争议内容进行了书面解答。本院认为，对双方争议的涉及定额适用等专业方面的问题，本院采信中信公司的鉴定意见，按鉴定结果确定；对涉及证据采信等法律方面的问题，本院作如下认定：（一）东区施工中以南通六建名义出具的签证单是否已经结算？经咨询中信公司，2016年9月14日的“证明”载明的内容不能得出上述签证单已经结算的结论。此后翰承公司的工作人员严科兵连续出具收条及证明对上述“证明”作扩大解释，明确上述签证单所涉工程已经另行结算。本院认为，严科兵作为工程施工负责人的权限仅为工程具体施工情况及代领款项等，在没有明确授权或公司盖章的情况下无权代表公司对工程结算方式等作出决定和判断。且如果签证单已经全部结算，按照施工常理，申力公司也应当收回上述签证单。故申力公司的辩称意见本院不予采纳，双方合同的结算应以相应的工程签证单为准。（二）关于外运土距离。根据现场勘验笔录载明的内容可见，双方对余土外运距离并未在鉴定中达成一致意见。南通六建在另案中就余土外运提供签证单一份，载明应按照7公里计算，该签证单并未明确范围是西区或东区，故中信公司在双方没有其他确凿证据的情况下，参照该签证单载明的标准作为鉴定依据较为合理，本院予以认可。（三）关于临时设施费率。因南通六建在向申力公司投标报价中，明确临时设施费为2.2%，中标后双方也以相同的价格签订了建设工程施工合同并予以备案。且在该备案合同中还明确约定，投标报价的措施费除模板、脚手架费外，无论工程量变更均不作调整。故双方已对该费率作了明确约定，而申力公司与翰承公司之间亦约定参照上述合同结算，故中信公司以此认定临时设施费率有明确的事实依据，本院予以采纳。申力公司辩称，根据翰承公司在结算工程造价时提供的报价书，其认可临时设施费率按照1%计算，故双方应以此结算。本院认为，上述结算报价书系翰承公司作出的整体价格确认，申力公司对此并不认可，双方对工程款结算没有达成一致意见，故而成诉。现申力公司仅认可其中部分数据实属片面，不利于公平合理计算实际工程造价，故该辩称意见本院不予采纳。综上，本案所涉工程造价本院确认为38331173.13元。

关于争议焦点二，在南通六建对本案所涉工程西区部分进行施工过程中，申力公司、南通六建、翰承公司三方签订“建设工程施工合同”一份，约定根据申力公司与翰承公司于2014年3月26日签订的补充协议，将原南通六建承包施工的涉案工程东区房屋土建及安装工程分包给翰承公司，翰承公司实际施工部分的工程造价，工程款付款进度由其与申力公司另行约定，翰承公司就工程结算、工程款矛盾等不得起诉南通六建。同日，申力公司与翰承公司又签订“建设工程施工合同”一份，对相关结算、付款方式及开票税金等进行了约定。结合上述协议可见，翰承公司虽对外以南通六建的名义施工，但实际施工、结算等均单独进行，翰承公司与申力公司就工程结算付款等签订的施工协议也未经南通六建认可，且三方协议明确不得就工程结算等起诉南通六建，该约定系当事人真实意思表示，也符合当时施工的实际情况，且不违反法律强制性规定，本院予以认可，故应由申力公司直接向翰承公司承担付款义务，翰承公司要求南通六建向其支付工程款无事实与法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，按照三方协议约定，应当由申力公司将款项全部付至南通六建，再由南通六建扣除其中的7.5%后向翰承公司支付。此外，三方明确，扣款中的2.5%由申力公司承担，另5%由翰承公司承担。本案审理中，各方对付款方式有不同陈述，经本院释明后，南通六建也未将实际付款明细情况书面告知本院。现经本院核算，根据申力公司主张，其就本案所涉部分实际付款合计30761950元，根据协议约定，翰承公司应得款项为其中的92.5%，即28454803.75元，而翰承公司认可其实际收款28743700元，本院对其认可金额予以确认。就整个工程而言，翰承公司应得款项为工程总造价38331173.13元的95%，即36414614.47元，在该款的基础上扣除其已得款项28743700元，尚余7670914.47元即为申力公司结欠翰承公司的工程款。至于申力公司是否应向六建公司支付尚未结算的2.5%管理费部分可由其双方根据法律规定另行结算，与翰承公司无关。关于质保金，经计算为1916558.65元，该款根据申力公司与翰承公司的约定应于质保期满即竣工验收后两年付清。故上述款项中的5754355.82元，翰承公司主张自起诉之日起，至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算的利息，与法无悖，本院予以支持。因本案的立案时间为2016年6月6日，故利息起算日应为2016年6月6日；另保修金1916558.65元，根据该工程竣工验收时间及双方约定，利息起算日应为2018年1月27日。翰承公司的主张的超出部分，本院不予支持。

另外，关于优先受偿权，本院认为，双方的建设工程施工合同虽然无效，但并不必然导致优先受偿权的丧失。现建设工程已经竣工验收合格，故翰承公司请求参照合同约定支付工程价款及参照适用享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持，但利息部分不在优先受偿权的范围内。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、无锡市申力置业有限公司于本判决生效之日起三日内向上海翰承建设发展有限公司支付工程款7670914.47元及利息，利息计算方式如下：其中5754355.82元，自2016年6月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；其余1916558.65元，自2018年1月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；

二、上海翰承建设发展有限公司有权以其承建的涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款，在工程款7670914.47元范围内优先受偿；

三、驳回上海翰承建设发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费75613元，保全费5000元，合计80613元，由申力公司承担74448元，翰承公司承担1165元；鉴定费437200元，由申力公司负担301668元，翰承公司承担135532元。（上述款项已由翰承公司预交，申力公司应负担部分在本判决生效之日起三日内向翰承公司直接支付）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　杨晓敏

人民陪审员　　周锡培

人民陪审员　　吴志慧

二〇一八年七月二十三日

书　记　员　　邓方媛