无锡市申力置业有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏民终1518号

上诉人(一审原告、反诉被告）:无锡市申力置业有限公司，住所地江苏省无锡市锡山区鹅湖镇人民路。

法定代表人：单景轩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：华洪群，江苏新高的律师事务所律师。

委托诉讼代理人：储冬芸，江苏新高的律师事务所律师。

被上诉人(一审被告、反诉原告）:江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路9号。

法定代表人：沈卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。

第三人：上海翰承建设发展有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇联西村联西路86号。

法定代表人：张瀚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱军艺，该公司员工。

上诉人无锡市申力置业有限公司(以下简称申力公司)因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司(以下简称南通六建)、第三人上海翰承建设发展有限公司(以下简称翰承公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2016)苏02民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人申力公司法定代表人单景轩及委托诉讼代理人华洪群、储冬芸，被上诉人南通六建委托诉讼代理人蔡祥，第三人翰承公司委托诉讼代理人朱军艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

申力公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认2013年6月15日的协议书及此后基于该协议所签订的所有合同均无效；判令南通六建赔偿申力公司经济损失26775409.95元；驳回南通六建全部反诉请求；一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由南通六建承担。事实及理由：一、涉案工程是必须招投标的项目，在招投标之前，双方就已签订了2013年6月15日的合同。在实际施工人进场施工后，双方为备案之需又在南通六建的主导下走了招标流程，签订了仅供备案所用的2013年8月19日施工合同。该两份合同均为无效。二、一审法院对工期延误的事实认定错误。1、南通六建未按计划开工，单体工程开工时间最长延误215天，未按时开工无法保证按期竣工。2、根据涉案工程的监理资料及相关证据可以看出，南通六建在施工过程中存在大量因施工质量、材料不合格而返工，及施工人员不足、擅自施工等情况，施工未能正常进行必然影响工期进度。3、南通六建将11号楼轴线擅自南移1.2米，致使本案工程无法通过测绘，并由此导致整体工程不能通过规划验收。4、一审法院认定南通六建2014年12月28日基本完工没有依据。5、本案工程不存在大量设计变更之事实，电力公司进场施工和消防施工均为正常施工程序，无证据证明存在申力公司的原因导致工期延误。6、因南通六建严重工期滞后，双方才有了补充协议中2015年1月28日竣工验收的约定，但不能因此免除南通六建应当承担的违约责任。竣工日期仍应按原合同约定的2014年11月30日确定。综上，因工期延误的责任在南通六建，其应当赔偿申力公司工期延误损失。三、申力公司请求赔偿的租金、利息、土地税费、行政处罚等损失合理合法，应予支持。四、南通六建在2013年12月5日至2014年3月26日共计111天中，并不存在任何停窝工事实，更无损失，一审法院认定申力公司应支付南通六建停窝工损失3024231.44元是错误的。且南通六建已自行减去30天春节放假时间，只主张了82天的损失，一审法院判决申力公司赔偿111天停窝工损失存在超诉讼请求的问题。

被上诉人南通六建辩称：一、本案工程系商品房，不属于必须招投标项目，申力公司以须招投标为由主张相关施工合同无效没有依据，一审法院对本案工程施工合同效力的认定是正确的。2、南通六建承包范围内的工程已依约于2014年12月28日全部完工，不存在工期延误。因申力公司自身分包、工程变更等原因及东区竣工时间推迟等影响，本案工程东西区整体于2016年1月27日通过综合验收，责任在于申力公司，与六建公司无关。三、南通六建承包范围内的工程不存在工期延误，申力公司参照租金损失等主张工期延误索赔，没有依据。且申力公司主张的各项损失均没有事实及法律依据，也与本案工程无关联性。四、申力公司资金因不到位等原因，多次要求南通六建停工，工程施工过程中还存在大量直接分包、工程变更等情形，导致南通六建现场出现人材机损失等停窝工事实。一审法院根据鉴定意见对损失数额所作认定是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。

第三人翰承公司陈述称其没有意见。

申力公司向一审法院起诉请求：一、确认双方所签的合同价款为9000万元的协议书、建设工程施工合同无效；二、判令双方按无效合同结算已完工程价款，同意价款以司法鉴定为准；三、判令南通六建赔偿经济损失26775409.95元（包含东西区的全部工程）：（1）因南通六建工期延误而产生的租金损失6391609.95元，（2）投入资金的利息损失1287.37万元（按银行同期贷款利率从2014年11月30日起算至2016年1月27日止），（3）多支付的公司营运费用512.4万元（从2014年11月30日起算至2016年1月27日止），（4）因南通六建延误工期造成的土地使用权年限减少的损失200.32万元（从2014年11月30日起算至2016年1月27日止，土地使用权成本为70年共12100万元），（5）因南通六建延误工期而多支付的土地使用税22.12万元（从2014年11月30日起算至2016年1月27日止，土地使用税为每年每平方米4元），（6）南通六建承担因施工问题导致涉案工程不符合规划许可而代缴政府行政处罚的11.13万元，（7）南通六建承担其代缴的城镇垃圾处理费5.04万元；四、本诉的诉讼费用由南通六建承担。

南通六建向一审法院反诉请求：1、判令申力公司支付工程损失12847312.2元（其中停窝工损失10189984.16元、消防工程另行发包的预期利润损失604500元、室外工程另行发包的预期利润损失600000元、代垫付损失10000元、税金损失1442828元）；2、反诉费、鉴定费由申力公司承担。

一审法院查明事实：

一、关于合同签订情况

2013年6月15日，申力公司与南通六建签订一份协议书，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块住宅、商业项目的建筑、安装总承包。工程承包范围：施工总承包建筑、水电安装、市政工程、消防（除绿化景观、铝合金门窗外）。双方协议约定合同价款为9000万元，双方还对工期、结算、付款期限、违约责任等作了具体约定。

2013年7月，申力公司发布招标文件，同年8月7日，南通六建以110817018.22元的价格进行了投标。8月12日，申力公司给南通六建出具中标通知书，确定南通六建为中标人，中标价为110817018元。

2013年8月19日，申力公司与南通六建签订一份建设工程施工合同，约定由南通六建承建申力公司XDG-2010-52号地块的开发建设工程。承包范围为施工总承包，包工包料。开工日期：2013年9月1日（以申力公司的开工令为准）；竣工日期：2015年8月1日；工期总日历天数700天，合同金额110817018元，采用固定单价合同方式结算。该合同为中标的备案合同。

2014年3月26日，申力公司与南通六建签订一份补充协议，约定：1、关于南通六建施工工程内容（范围）的约定。1.1，2013年8月18日建设工程施工合同，南通六建的工程内容限定为南通六建目前已开工的项目：施工图纸范围内西区的土建安装，项目至今未开工的东区土建安装施工（具体为1-3、12-19、28-30号别墅），申力公司另行发包指定他人施工建设。南通六建同意上述东区土建安装工程由申力公司指定分包。1.2，申力公司另行发包指定他人施工建设的东区土建安装，南通六建按土建安装造价的2%收取管理费并向申力公司开具工程施工发票（税金按规定执行）。1.3施工合同工程内容中约定的“室外道路及雨水工程及消防工程”甲方不再发包给乙方施工。2、关于施工进度约定。2.1，南通六建承诺其已开工建设的西区土建的结构封顶时间为：西区商业A3为2014年5月10日、西区别墅部分为2014年7月30日。2.2，南通六建施工部分的竣工日期，双方一致确认为2014年12月28日。

2014年4月17日，申力公司、南通六建、翰承公司又签订了一份建设工程施工合同，约定根据申力公司与南通六建于2014年3月26日签订的补充协议，将原南通六建承包施工的涉案工程东区房屋土建及安装工程分包给翰承公司；南通六建按翰承公司施工安装部分工程造价的7.5%向翰承公司收取管理费及税费，南通六建向翰承公司开具工程发票；翰承公司实际施工部分的工程造价、工程款付款进度由其与申力公司另行约定；翰承公司实际施工队对外统一按南通六建的名义施工，其实际施工部分及竣工验收手续等由南通六建以工程总包的名义统一办理；翰承公司就工程结算、工程款矛盾等不得起诉南通六建；翰承公司的工程款由申力公司支付给南通六建后再由南通六建扣除7.5%税费及管理费后向其支付，工程款发票由南通六建向翰承公司开具。

同日，申力公司与翰承公司签订一份建设工程施工合同，约定由翰承公司承建申力公司发包的无锡市锡山区鹅湖镇XDG-2010-52东区地块住宅项目东区范围内第1-3、12-19、28-30号别墅土建及安装。竣工决算按实结算，结算依据为与西区同等条件结算。翰承公司在2014年8月30日前竣工验收的，申力公司支付1800万元，在2015年1月28日前竣工验收的，申力公司支付600万元；竣工验收后，申力公司在90日内审定后在28日内支付工程款总价款的95%，剩余5%作为保修金分期支付；翰承公司应向南通六建支付的管理费中，土建造价的2.5%由申力公司直接向南通六建支付。

2014年10月12日，申力公司与南通六建又签订一份补充协议，约定：一、南通六建的施工范围严格按2014年3月26日补充协议执行。在不影响施工质量的前提下，施工时间节点变更为：1、在2014年12月28日按约完工并拆除工程施工范围内的所有塔吊、脚手架；2、2015年1月28日竣工验收……。

二、开竣工及停工情况

2013年10月1日，监理出具开工报告，定于2013年10月2日正式开工。

2013年12月5日，申力公司发函给南通六建，内容为：水岸名府项目东区（1-3、12-19、28-30号）共计14个单体暂不开工，开工时间公司另行通知。

2014年6月16日，申力公司书面通知南通六建：由于建设单位6月15日开盘形势不容乐观，资金回笼不到位，存在一定的资金压力。现要求你单位将总承包的水岸名府项目4-11、20-27、31-34、A1-A3、门卫室这几幢房屋施工至主体结束（主体框架封顶、墙体砌筑完成、主体验收结束）后全面停工。

2014年12月28日，五台塔吊及全部脚手架已经拆除。2016年1月27日，涉案工程竣工验收合格。

三、损失鉴定情况

申力公司向一审法院提出申请，要求对南通六建逾期完工给其造成的租金损失进行司法鉴定（时间为从2014年11月30日至2016年1月27日，工程范围包含东西区工程）。后一审法院依法委托无锡润杰土地房地产评估有限公司（以下简称润杰公司）进行评估，润杰公司于2017年10月9日出具了评估报告，后区分东西区工程的租金损失出具了补充意见，载明：

南通六建施工的A1-A3、4-11、20-27、31-34共152套房屋的租金

建筑面积（平方米）

2014年评估单价（元/天）

2015年评估单价（元/天）

2016年评估单价（元/天）

30899.11

14696.75

15113.77

15544.33

翰承公司施工的1-3、12-19、28-30共51套房屋的租金

建筑面积（平方米）

2014年评估单价（元/天）

2015年评估单价（元/天）

2016年评估单价（元/天）

17915.10

6570.14

6749.29

6928.44

申力公司为本次鉴定预交了60000元鉴定费。

南通六建向一审法院提出申请，要求对2013年12月5日（申力公司通知南通六建对14栋单体暂不开工）至2014年3月26日（申力公司与南通六建签署补充协议一确定将14栋单体另行发包给第三人施工）期间共111天及2014年6月16日（申力公司通知南通六建主体结束后停工）至2014年10月12日（申力公司与南通六建签订签署补充协议二对后续施工予以约定）期间共118天的停窝工损失进行司法鉴定。后一审法院依法委托江苏恒泰建设工程咨询有限公司（以下简称恒泰公司）进行鉴定，恒泰公司于2017年7月21日出具鉴定报告，载明人工窝工损失金额为8687466.99元，具体详见下表：

1、人工窝工计算

2013.12.5-2014.3.26（111天）

2014.6.16-2014.10.12（118天）

只有业主指定分包部分的人员窝工，系数为34.51%

只考虑六建施工部分，按面积比例65.49%计入

2626266.22元

5540846.94元

8167113.16元

扣除2014.6.16以后未完成主体、砌体工程施工的人工495150元

小计窝工7671963.16元

窝工折算（90%）后金额6904766.84元

2、钢管扣件窝工计算

材料名称

窝工天数

租赁金额

钢管、扣件

118

805443.98元

3、垂直运输机械窝工计算

型号

窝工天数

租赁金额

ZQ40、ZQ63

118

401200元

4、其他间接费

社会保障费（3%）

243342.32元

住房公积金（0.5%）

40557.05元

税金（3.48%）

292156.79元

小计金额576056.16元

另外，该鉴定报告还载明：管理费中包括的内容较多，无法具体量化，通过现场测算对管理人员窝工损失建议区间值为1302181.55元-1502517.17元（具体为按人工窝工损失直接费的28%计取管理费1933334.72元，在管理费中按65%-75%计取管理人员人工损失直接费，再加上3%的社会保障费、0.5%的住房公积金、3.48%的税金）。同时，恒泰公司于2018年8月23日出具补充意见，对人工窝工7671963.16元折算后为6904766.84元进行了解释,即考虑到施工现场会因天气、施工工艺等因素，一般不能满勤，所以按90%折算）。

南通六建为本次鉴定预交了125000元鉴定费。

四、垃圾清运费及位移变更罚款情况

2013年7月19日，申力公司向无锡市锡山区城市管理局缴纳了50296.5元，无锡市锡山区建设项目统一收费审核表（二）中城管局收取的建设工程城镇生活垃圾处理费注明代施工方缴纳。

2014年4月20日，南通六建发出一份工程技术核定单，载明：参照《建筑设计防火规范》……本工程室外消防通道会同有关单位一同洽商，是否可以将11#房整体往南偏移1.2米，这样既满足11#房采光要求，又可以满足11#房周围道路消防通道的最小转弯半径。申力公司及设计单位在该核定单上均盖章同意。因该设计变更未向规划部门备案，申力公司被罚款11.13万元。

2015年4月16日，申力公司向南通六建发出通知函，称：你方在施工11#楼时使房屋轴线整体向南偏移1.2米，请你方尽快处理相关验线事宜，此处位移已经造成我方无法办理预售许可证工作……。

2015年4月20日，南通六建针对上述函件回复称：11#房轴线整体向南偏移1.2m的事宜，施工过程中是现场经过多方协商后确定的，施工时有技术核定单，且内容经设计院及贵司书面确认认可。

南通六建主张的消防、室外工程另行发包的预期利润损失及税金损失为其自行计算，代付罚款10000元的缴款人显示为苏州江南意造建筑设计有限公司。

五、工期顺延情况

2014年12月24日，申力公司根据无锡市锡山区建管处通知，要求施工单位在29日停工，直至2015年1月5日后才可施工。

此外，在2014年11月26日至2016年1月12日期间，申力公司出具了数十份工程现场签证单、联系单，反映存在相关设计变更等情况，包括：对门卫配电室进行改动、增设铝合金门、对部分排水管重新改做、配合电力公司进场而对配电房进行修缮、修复室外穿线管、增加进户起步台阶、增加桥梁、增加变更缆线等。

2015年7月15日，申力公司与惠山区玉祁诚元水电安装工程队签署一份消防工程施工追加合同，约定就室外消防管道安装与A3地下室集水井安装进行施工，竣工日期为2015年8月25日。

六、另案诉讼情况

2016年3月22日，南通六建因涉案工程款纠纷向无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）起诉申力公司，案号为（2016）苏0205民初1179号，要求申力公司支付工程款47228256.55元及相应的利息，同时确认其对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。锡山法院于2018年7月3日作出民事判决，其中查明：诉讼中，根据南通六建的鉴定申请，法院经摇号委托南京中信工程造价有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定过程中双方均同意根据按实结算的原则进行鉴定。该判决认定：申力公司XDG-2010-52号地块系建造商品住宅用房，为关系到社会公共利益、公众安全的项目，属我国招投标法规定的必须进行招标的项目。申力公司与南通六建在该地块进行招标前，以签订合同的方式，就工程价款、结算标准、付款时间、违约责任等实质性内容已进行了商谈确定。该行为属招标人与投标人串通投标，影响了公平竞争，也损害了其他投标人的合法权益。上述行为，违反了我国法律的强制性规定，法院依法认定双方签订的两份建设工程施工合同为无效合同。但因该工程已经竣工验收合格，现南通六建请求参照备案合同约定支付工程价款，法院予以支持。锡山法院判决：一、申力公司于判决生效之日起三日内向南通六建支付工程款22300888元及利息（自2016年3月22日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、南通六建有权以其承建的涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款，在工程款22300888元的范围内优先受偿；三、驳回南通六建的其他诉讼请求。判决后，南通六建和申力公司均提起了上诉。

2016年6月6日，翰承公司因涉案工程款纠纷向锡山法院起诉南通六建和申力公司，案号为（2016）苏0205民初2444号，要求南通六建、申力公司共同支付工程款8150288元及逾期付款利息，确认其在8150288元工程款范围内对涉案工程享有优先受偿权。锡山法院于2018年7月23日作出民事判决，其中查明：根据翰承公司的鉴定申请，经法院摇号委托南京中信工程造价有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定过程中双方均同意根据按实结算的原则进行鉴定。该判决认定：南通六建将其承建的由申力公司发包的坐落于无锡市锡山区鹅湖镇甘虞路东、新园桥路南XDG-2010-52号地块工程项目中的东区部分全部分包给翰承公司施工，该行为虽系经申力公司认可，但本案工程施工，翰承公司一直是借用南通六建的名义进行，且通过南通六建的账户结算工程款，开具工程款发票，故本案所涉转包亦系违法，该转包行为无效。现该工程已经竣工验收合格，翰承公司请求参照双方合同约定结算工程价款，法院予以支持。锡山法院判决：一、申力公司于判决生效之日起三日内向翰承公司支付工程款7670914.47元及相应的利息；二、翰承公司有权以其承建的涉案房屋折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款，在工程款7670914.47元范围内优先受偿；三、驳回翰承公司的其他诉讼请求。判决后，申力公司提起了上诉。

本案一审的争议焦点为：一、当事人签署的三份协议和三份施工合同的效力如何认定；二、工期延误责任及损失如何认定；三、不符合规划许可的行政处罚及城镇垃圾处理费应如何承担；四、停窝工天数及损失如何认定。

关于争议焦点一，一审法院认为：涉案工程系申力公司自行开发建设的商品房项目，根据相关法律规定，并不属于国家强制招投标范围。双方于2013年6月15日签订协议后，又通过招投标于2013年8月19日签订建设工程施工合同，意在变更发包形式及约定内容，并不违反法律的强制性规定。现无证据反映2013年8月19日的施工合同仅为双方办理招投标手续之用、系双方的虚假意思表示，故应当认定该两份协议及施工合同均为双方的真实意思表示，应为合法有效。此外，2014年10月12日，申力公司与南通六建签订补充协议，对施工节点重新予以了调整，该约定亦不违反法律的强制性规定，应为合法有效。

2014年3月26日，申力公司与南通六建签订补充协议，约定申力公司将东区土建安装工程另行发包指定他人施工。2014年4月17日，申力公司、南通六建、翰承公司签订建设工程施工合同，同时申力公司也与翰承公司签订施工合同，约定将该东区土建安装工程发包给翰承公司施工，翰承公司对外以南通六建的名义施工，竣工验收手续等由南通六建以工程总包的名义统一办理。因此，申力公司将本应由南通六建总包完成的建设工程主体肢解部分给翰承公司施工，同时翰承公司又借用南通六建的资质施工并办理竣工验收手续，均违反了法律的强制性规定，故所签订的上述总计三份补充协议和施工合同均无效。

关于争议焦点二，一审法院认为：双方对于工期前后有不同的约定，应以2014年10月12日最后形成的补充协议的约定为准，该协议约定2014年12月28日应完工并拆除工程施工范围内的所有塔吊、脚手架，2015年1月28日竣工验收。涉案工程实际至2016年1月27日才办理了竣工验收手续，比约定的时间逾期一年，申力公司据此主张逾期竣工损失。对此，南通六建认为，其施工部分已在2014年12月28日完工，此后是申力公司直接分包工程、设计变更等原因导致竣工手续迟延。经审查，南通六建已在2014年12月28日完成了塔吊、脚手架的拆除，可以反映其施工内容已经基本完成。虽然南通六建作为总包单位具有办理竣工验收手续的义务，但从本案的证据来看，此后曾因无锡市锡山区建管处的通知要求而停工7天，因大量的相关设计变更、电力公司进场施工、消防追加工程、11#房轴线向南偏移1.2m等情况导致竣工验收迟延。因此，逾期竣工验收不应归责于南通六建，对申力公司向南通六建主张工期延误损失的请求，应不予支持。

关于争议焦点三，一审法院认为，对于不符合规划许可而代缴的行政处罚111300元，从2014年4月20日的工程技术核定单来看，南通六建因实际需要建议将轴线位移1.2m，最终申力公司和设计单位均同意位移，故因此产生的罚款不应由南通六建承担。

对于城镇垃圾处理费，票据显示申力公司实际缴纳的金额为50296.5元，双方对此承担没有特别约定，而收费审核表中载明建设工程城镇生活垃圾处理费为代施工方缴纳，故该部分费用应由南通六建承担。

关于争议焦点四，一审法院认为：对于南通六建主张的2013年12月5日至2014年3月26日共计111天的停窝工损失。工程开工后，申力公司于2013年12月5日发函给南通六建，通知东区（1-3、12-19、28-30号）暂不开工，开工时间公司另行通知。后至2014年3月26日，申力公司与南通六建签订补充协议，明确上述14个单体由申力公司另行发包，故在2013年12月5日至2014年3月26日期间，申力公司给南通六建在东区工程范围内造成了停窝工。根据恒泰公司的停窝工损失鉴定报告，该部分人工窝工为2363639.6元（按2626266.22元折算90%），其他间接费（税金3.48%、住房公积金0.5%、社会保障费3%）为164982元（2363639.6*6.98%）。关于管理人员窝工损失，按照鉴定机构的计算方法，取人工窝工直接损失2363639.6元的28%为管理费661819.08元，取鉴定机构建议的区间平均值70%为管理人员直接费463273.36元，再按6.98%计取税金、住房公积金、社会保障费为32336.48元，故管理人员窝工损失为495609.84元。因鉴定的钢管扣件和垂直运输机械窝工损失并非针对该时间段，故无需计取。据此，该时间段的停窝工损失为3024231.44元。

对于南通六建主张的2014年6月16日至2014年10月12日共计118天的停窝工损失。申力公司虽于2014年6月16日书面通知南通六建施工至主体结束（主体框架封顶、墙体砌筑完成、主体验收结束）后全面停工，但并非通知南通六建于2014年6月16日立即停工，故南通六建主张从2014年6月16日起算损失缺乏依据。而其主张的损失截止时间点2014年10月12日为申力公司与南通六建签署补充协议的时间，该协议仅是对完工、验收时间节点作出了变更，并不能反映南通六建一直停工至此时才恢复施工。因南通六建无法证明主体验收结束时间以及根据该通知实际停工、复工的时间，故一审法院对该部分损失不予支持。

对于南通六建主张的消防、室外工程另行发包的预期利润损失，申力公司和南通六建2014年3月26日签署补充协议明确消防、室外工程不再发包给南通六建施工，双方关于调整施工范围的意思表示一致，现南通六建又主张该部分工程的预期利润损失，违反诚实信用原则，一审法院不予支持。对于税金损失，南通六建系以前述损失为基数自行计算了该税金损失，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。对于罚款，南通六建提供的代付罚款凭证显示缴款人为苏州江南意造建筑设计有限公司，无法证明与涉案工程有关，亦不能证明系南通六建的损失，一审法院亦不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、确认2014年3月26日申力公司与南通六建签订的补充协议、2014年4月17日申力公司与南通六建及翰承公司签订的施工合同、2014年4月17日申力公司与翰承公司签订的施工合同均无效；二、南通六建于本判决发生法律效力后十日内支付申力公司城镇垃圾处理费50296.5元；三、申力公司于本判决发生法律效力后十日内支付南通六建停窝工损失3024231.44元；四、驳回申力公司的其他本诉请求；五、驳回南通六建的其他反诉请求。一审本诉案件受理费175677元、保全费5000元、鉴定费60000元，合计240677元（申力公司预交），由申力公司负担240000元、南通六建负担677元。一审反诉案件受理费减半收取54580元，保全费5000元、鉴定费125000元，合计184580元（南通六建预交），由申力公司负担43450元、南通六建负担141130元。

对一审法院查明的事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。申力公司提出一审法院遗漏查明以下事实：1、2013年10月1日监理虽然出具开工报告，但实际开工时间是2013年7月1日。2、2014年12月8日仅是塔吊和脚手架已拆除，事实是2015年南通六建仍然在施工；3、技术核定单是南通六建因11号楼施工错误被测绘院发现后，在2014年11月私下找设计院补充的材料，落款时间系补签为2014年4月20日；4、关于2014年11月26日至2016年1月12日申力公司施工的工序，这是因为南通六建工期延误，导致申力公司上述工序延后，而非另行增加，也不存在增加变更缆线的情形。对于申力公司补充的事实，南通六建不认可，翰承公司不发表意见，该事实应否认定本院在分析各方争议焦点时予以表述。

二审中申力公司提供了以下六组新证据。

第一组，关于开工和合同签订的证据：2013年混凝土结算单，无锡市测绘院有限责任公司2013年8月5日出具的建设工程放样测量报告，2013年8月29日监理工程师通知单，2013年9月4日钢筋混凝土用热轧带肋钢筋产品质量证明书，2013年9月13日监理工程师联系单。证明工程实际开工时间并非2013年10月2日，而是在2013年6月15日协议签订之后的7月1日，招投标程序前南通六建就已进场施工，双方的备案合同仅用于办理招投标手续，应为无效。双方实际履行的是2013年6月15日的协议。南通六建质证认为，对监理工程师通知单、联系单和产品质量证明书的真实性不持异议，对混凝土结算单和测绘院测量报告不知情。该组证据不能达到申力公司的证明目的，双方的合同中约定开工以开工令为准，中标前南通六建不存在开工事实。监理联系单仅表明监理单位的签收行为，内容也是监理的单方描述，不能反映施工的真实情况。

第二组，南通六建的施工总进度计划，第一次工地例会，4－11＃、20－27＃楼房地基和基础《工序质量报验单》16份。证明南通六建对西区计划分三期组织施工，但实际均延期开工，7－11＃单体延期超过150天以上，理应对延期竣工承担责任。南通六建质证认为，除对工地例会中相关整理内容的真实性不认可外，其他证据的真实性不持异议，该组证据反而证明实际开工时间均在正式开工报告之后，同时也说明南通六建因未能全面开工存在窝工的事实。施工过程中的资料不能反映最终的完工事实，不能证明南通六建存在工期延误。

第三组，9－11＃楼、商业A3号楼细石混凝土楼地面《工序质量报验单》7份，南通六建制作的施工期间为2015年3月15日至2015年6月10日的《水岸名府收尾施工计划》。证明南通六建所承建的西区工程并非于2014年12月28日就已完工，之后，其仍在对西区各单体施工。南通六建质证认为，对该组证据的真实性不持异议，但不能达到申力公司的证明目的。因申力公司的原因造成南通六建不能按约竣工验收，申力公司同意变更时间节点为2014年12月28日完工并拆除脚手架、塔吊，南通六建已依约完成。之后，系因配合申力公司施工部分和其直接分包部分进行收尾施工，责任在申力公司，与南通六建无关。

第四组，2013年9月至2015年8月监理工程师质量控制类通知单及监理工程师通知回复单68份，第十次工地例会会议纪要，第十二次工地例会会议纪要，商业A1（1－3）轴二层柱电渣压力焊处理方案及钢筋焊接检测报告，南通六建2014年1月15日承诺书，申力公司2015年4月16日通知函。证明南通六建在施工过程中存在人员不足、现场管理混乱、材料不合格、不按施工工序施工等诸多施工质量问题，工程被监理要求停工、材料被要求退场、工期严重滞后。南通六建质证认为，对该组证据的真实性不持异议，但联系单反映的是工艺及对申力公司直接分包予以配合的问题，施工过程中的资料不能反映完工情况，不能证明南通六建延误工期。南通六建的承诺书恰恰反映其按进度要求进行了施工，而申力公司并未按约定支付进度款。

第五组，申力公司2015年6月29日的通知函，苏州江南意造建筑设计有限公司出具的《情况说明》，监理方的《情况说明》，无锡市城市管理行政执法局行政处罚事先告知书和处罚决定书。证明因南通六建施工时移位，导致工程无法通过测绘和规划，经申力公司多方协调，最后只能以行政处罚的方式通过验收，南通六建应对此造成的验收延误承担责任。南通六建对该组证据的真实性无异议，但认为设计单位和监理单位与申力公司存在利害关系，其情况说明不能证明技术核定单是后补的，且与技术核定单载明的内容相矛盾。行政处罚的事实不能说明施工移位的责任在于南通六建。

第六组，关于东区不存在停窝工事实及损失的证据:2013年11月5日监理工程师联系单，申力公司2013年12月5日的《公司决定》，无锡市公安局锡山分局派出所三份证明，申力公司与南通六建负责人2014年1月至3月就工程分包事宜的往来信息。证明截止至2013年12月5日，南通六建施工的西区二期应开工的16个单体中还有10个单体没有开工，2014年3月10日才开始二期计划中的7＃楼施工，2014年4月25日才开始8＃楼施工，9＃和11＃楼才在2014年5月16日和21日开工，工期严重滞后，施工现场人员不足。申力公司不得已才于2013年12月5日通知南通六建暂对东区不开工，后将之分包给第三方。在此期间，南通六建本身施工不足，不存在停窝工的事实。南通六建质证认为，不认可申力公司与南通六建负责人往来信息的真实性，对监理联系单、申力公司的决定及派出所证明的真实性认可，但反而证明申力公司没有按约支付工程款，并单方面要求停工缓建。

对申力公司提供的上述证据，本院经审查认为，本案工程系申力公司自行开发建设的商品房项目，资金来源为其自筹，而非来源于国有，故系非强制招投标的建设工程项目。申力公司提供第一组证据拟证明本案工程存在虚假招投标情形，故双方之间的施工合同均无效，但我国招投法对于招投标行为作出的强制性规定针对的系强制招投标项目，第一组证据不能证据双方之间的施工合同无效，故不予采信。对第二组至第六组证据的真实性，南通六建大部分予以认可，对其认可的部分，本院予以确认，对该五组证据与本案的关联性，本院在对各方争议焦点分析时一并予以表述。

经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、各方当事人就涉案工程签署的三份协议和三份施工合同效力如何认定；二、南通六建是否应当承担工期延误损失赔偿责任，如应承担，责任如何认定。三、申力公司是否应当赔偿南通六建2013年12月5日至2014年3月26日共计111天的停窝工损失。

本院认为，关于争议焦点一，2013年6月15日，申力公司与南通六建签订协议，后经招投标又于2013年8月19日签订备案的施工合同，两份施工合同在承包范围方面由“土建、水电安装、市政工程、消防（不含绿化景观、铝合金门窗）”调整为“土建、安装、室外道路及雨污水工程施工部总承包”；随着承包范围的增加，工期相应由510天延长为700天（开工日期均约定以开工令为准），合同价款也相应由9000万(暂定)增加为110817018元；并在施工方垫资、结算方式、工程价款上浮比例、付款方式和支付节点等方面作出相同约定，故不应认定两份施工合同构成实质性变更。2013年10月1日开工报告载明的计划开工日期、计划竣工日期、工期与备案合同一致。双方2014年3月26日签订补充协议时，亦系在备案合同的基础上就东区土建安装及室外道路、雨水工程、消防工程作出补充约定。因此，一审法院根据合同签订及履行情况认定备案合同并非仅用于办理招投标手续之用，而系双方真实意思表示，从而认定2013年6月15日和2013年8月19日的施工合同均为有效，并无不当。2014年10月12日，双方签订补充协议对施工节点进行了调整，该协议亦应认定为有效。但申力公司与南通六建于2014年3月26日约定将东区土建安装工程另行肢解分包给翰承公司施工，该约定违反法律的强制性规定，双方该日协议中有关分包内容的合同条款应为无效。申力公司、南通六建、翰承公司2014年4月17日签订的建设工程施工合同亦为无效。

关于争议焦点二，申力公司与南通六建在2014年10月12日的补充协议中将竣工日期调整为“2014年12月28日应完工并拆除工程施工范围内的所有塔吊、脚手架，2015年1月28日竣工验收”。而涉案工程实际至2016年1月27日才办理了竣工验收手续。对于逾期一年竣工的原因，双方产生争议。申力公司提交南通六建的施工总进度计划及各楼栋的《工序报验单》，以主张南通六建未按计划开工导致延期竣工，但南通六建施工的西区总共有20余幢单体工程，其可以根据实际的施工情况分批逐步开工，只要保证在约定的期限内完工即可，延期开工并不意味着必然延期完工，故申力公司的该项主张不能成立。申力公司又提供监理通知单和工地例会纪要主张南通六建施工混乱，但对于施工过程的管理问题，建设的各方可以共同加强管理，与延期完工之间也无必然的关联性。对于完工时间，南通六建提交了2014年12月份形象进度完工单，该完工单显示“五台塔吊拆除完成、脚手架全部拆除完成”，可以反映其施工内容已经基本完成。申力公司对此又提出，2014年12月28日南通六建仅仅是拆除脚手架和塔吊，事实上南通六建之后仍然在施工，并提交南通六建制作的《水岸名府收尾施工计划》等证据为证。本院认为，该收尾施工计划虽然反映出2015年3月15日至2015年6月10日期间南通六建仍然在施工，但此时存在部分合同内交叉配套、工序完善等收尾工作，如果系因配合申力公司分包工程、合同外增量工程、东区施工而导致少量收尾工程延后，该延后责任不应由南通六建公司承担。而且从双方特别强调2014年12月28日拆除所有塔吊、脚手架的约定也能看出，双方对于之后仍存在交叉配套工程也是清楚的。之后，南通六建作为总包单位，在其完工后仍负有配合发包人办理竣工验收手续的义务。但从本案的证据来看，本案工程曾因无锡市锡山区建管处的通知被要求从2014年12月29日至2015年1月5日停工7天，之后申力公司还有大量的设计变更、电力公司进场施工、追加消防工程等情形。申力公司称南通六建擅自将11#房轴线向南偏移1.2m导致竣工验收迟延，但南通六建提供的工程技术核定单载明2014年4月20日该项施工已获得申力公司和设计单位的同意，申力公司称该技术核定单系事后补签也无充分证据证明。因此，申力公司上诉所主张的逾期竣工责任在南通六建一方的理由均不能成立，在逾期竣工验收责任不能归责于南通六建的情况下，一审法院对申力公司向南通六建主张工期延误损失的请求不予支持，并无不当。

关于争议焦点三，申力公司于2013年12月5日发函给南通六建，通知东区（1-3、12-19、28-30＃楼）暂不开工，开工时间另行通知。2014年3月26日，申力公司与南通六建签订补充协议，明确上述14个单体由申力公司另行发包。南通六建主张由于申力公司的原因造成此期间其东区工程范围内停窝工。但根据南通六建自己制作的施工总进度计划，东区部分安排在最后的第六区段，计划于2013年11月17日开工。再根据西区工程各单体地基和基础《工序质量报验单》载明的实际开日日期，至2013年12月5日，南通六建对东区部分并未开始施工，计划开工在前的西区部分还有10个单体未按计划开工，其中6＃、10＃、20＃、21＃、26#、27#楼于2013年12月16日至22日才开始施工，7＃楼于2014年3月10日开始施工，8＃楼至2014年4月25日开始施工，9＃、10＃楼在2014年5月16日和21日开始施工。故至2014年3月26日前，南通六建存有大量的工程延期开工的情形，其尚须组织人员、设备进行赶工，不应当存在东区工程的停窝工损失。且在此期间还有春节放假，南通六建在其制作的2013年12月5月至2014年3月26日期间停窝工损失清单中也明确认可应减去春节正常休息30天。因此，一审法院未考虑本案工程实际施工情况，认定南通六建在2013年12月5日至2014年3月26日发生共计111天的停窝工损失，存在不当，本院予以纠正。

综上，申力公司关于南通六建不存在停窝工损失的上诉理由成立，应予支持。其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初152号民事判决书第二项。

二、变更江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初152号民事判决书第一项为：一、确认2014年3月26日无锡市申力置业有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司签订的补充协议中有关将东区工程分包的条款、2014年4月17日无锡市申力置业有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司及上海翰承建设发展有限公司签订的建设工程施工合同、2014年4月17日无锡市申力置业有限公司与上海翰承建设发展有限公司签订的建设工程施工合同均无效。

三、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初152号民事判决书第三项、第四项、第五项。

四、驳回无锡市申力置业有限公司的其他本诉请求。

五、驳回江苏南通六建建设集团有限公司的反诉请求。

一审本诉案件受理费175677元、保全费5000元、鉴定费60000元，合计240677元，由无锡市申力置业有限公司负担240677元。反诉案件受理费减半收取54580元，保全费5000元、鉴定费125000元，合计184580元，由江苏南通六建建设集团有限公司负担。二审案件受理费190200元，由无锡市申力置业有限公司负担170800元，江苏南通六建建设集团有限公司负担19400元。

本判决为终审判决。

审判长　　邹文梅

审判员　　王　芬

审判员　　陈　皓

二〇一九年四月三十日

书记员　　朱亚萍