辽宁省暖通设备安装公司
某某、沈阳奥园新城置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）辽01民终8717号
上诉人（原审原告）：***，男，1982年5月25日出生，汉族，住址沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：王合志，辽宁良友（自贸区）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳奥园新城置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区雪莲街18-6号。
法定代表人：谢超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘永强，男，1977年8月4日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市沈河区。
原审第三人：辽宁省暖通设备安装公司，住所地沈阳市皇姑区崇山西路12-5号。
法定代表人：田凤玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王颖，女，1981年2月14日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市沈河区。
上诉人***因与被上诉人沈阳奥园新城置业有限公司及原审第三人辽宁省暖通设备安装公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求:请求贵院依法撤销沈阳市苏家屯区人民法院作出的一审(2021)辽0111民初802号裁定书，发回或改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院法律适用错误，上诉人作为实际施工人，其可以向发包人主张权利。上诉人与第三人于2011年建立了挂靠关系，以第三人名义施工被告沈阳奥园国际城一期别墅恒温恒湿工程(一标段)，上诉人为实际权利人，现工程已经于2013年6月10日施工完毕并交付给被告，并且完成验收工作。上诉人也向被上诉人申请了最终结算，结算金额为21972452元，但被上诉人仅支付了18873764.78元，按照结算报告，被上诉人仍拖欠工程尾款3098687.22元。但一审法院审查认为，上诉人并非合同主体，无权享有追索工程款之权利，遂作出一审裁定，驳回上诉人的诉讼请求。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释(2020)25号)第一条之规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效，但实际施工人可以向发包人主张支付义务。同时一审法院裁定中引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)也已失效，不能作为本案的法律适用条款。综上所述，上诉人的诉讼主张符合法律规定，理应获得法院的支持，因此请求贵院依法审理本案，支持上诉人的全部诉讼请求，以保护上诉人的合法权益。
沈阳奥园新城置业有限公司辩称,同意一审法院裁定。
原审第三人辽宁省暖通设备安装公司述称，我方坚持最初意见，上诉人是实际施工人。
原审原告向一审法院起诉请求：一、请求贵院判令被告向原告支付工程款3098687.22元及利息（计息时间自2020年11月28日至工程款付清之日止，利率按照中国人民银行间同期拆解贷款市场报价利率（LPR)计算）；二、请求法院判令原告对被告的所施工的工程享有优先受偿权；三、请求贵院判令被告承担本案诉讼费及其他相关费用。
一审法院经审查认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。因原告并非涉案合同的相对人，无权取得该合同项下的各种权利，即无权向被告主张支付剩余工程款。虽然，原告主张自己是实际施工人，挂靠在第三人名下对案涉工程进行施工，但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包方为被告主张权利，仅限于转包和违法分包情形，而原告与第三人之间是挂靠关系，并非转包或违法分包关系，所以，原告无权以实际施工人的身份向被告主张权利。综上，原告诉讼请求，因主体不适格，一审法院不予支持。
一审法院裁定：驳回原告***的起诉。案件受理费15795元，退还原告***。
本院二审期间，当事人未提供新证据。
本院认为，当事人对其主张应当提供证据加以证明。上诉人主张其为案涉工程的实际施工人，应当提供其在施工过程中投入的人工、材料、机械等相关证据。上诉人举证的施工合同、验收报告均为被上诉人与原审第三人之间的法律关系，上诉人并非合同当事人；上诉人提供的《项目管理协议》仅能证明其与原审第三人存在挂靠关系。现有证据下上诉人尚无法证明其为案涉工程实际施工人的主张，应当由其承担举证不能的法律后果。
综上，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 倩
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇二一年五月二十七日
法官助理刘建东
书记员孙芮
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
