辽宁省暖通设备安装公司
上诉人沈阳德贝纳暖通节能技术有限公司与被上诉人辽宁省暖通设备安装公司,原审第三人沈阳鑫盛光达暖通设备安装工程有限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
辽宁省沈阳市中级人民法院
民事裁定书
（2014）沈中民二终字第26号
上诉人（原审被告）：沈阳***暖通节能技术有限公司，住所地沈阳市和平区满融路54-6号-3#。
法定代表人：***，该公司经理。
委托代理人：***，男，1972年8月28日出生，汉族，该公司工作人员。
委托代理人：***，辽宁和昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁省暖通设备安装公司，住所地沈阳市于洪区千山路40号。
法定代表人：**，该公司总经理。
委托代理人：*大力，男，1957年3月14日出生，汉族，该公司副总经理。
委托代理人：***，辽宁申扬律师事务所律师。
原审第三人：沈阳鑫盛光达暖通设备安装工程有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街58-5号1807。
法定代表人：**，该公司执行董事。
委托代理人：ＸＸ，辽宁欣合律师事务所律师。
上诉人沈阳***暖通节能技术有限公司（下称***公司）因与被上诉人辽宁省暖通设备安装公司（下称省暖通公司），原审第三人沈阳鑫盛光达暖通设备安装工程有限公司（下称鑫盛光达公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2012）（苏）民二初字第370号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年12月24日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，代理审判员**主审，代理审判员***参加评议的合议庭于2014年4月25日开庭对本案进行了公开审理，上诉人***公司的委托代理人***、***，被上诉人省暖通公司的委托代理人*大力、***，原审第三人鑫盛光达公司的法定代表人**及委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。
省暖通公司于2012年3月16日起诉至原审法院，请求：请求法院判令省暖通公司、***公司双方解除合同，并判令***公司返还省暖通公司多支付的工程及设备款，支持省暖通公司诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年9月25日，省暖通公司与案外人沈阳奥园新城置业有限公司签订了一份《沈阳奥园新城一期别墅恒温恒湿施工合同（一标段）》，约定省暖通公司负责沈阳奥园新城置业有限公司开发的位于沈阳市南京南街1188号20#-29#，43#-61#楼的恒温恒湿工程，合同约定工期为2011年9月25日至2011年11月10日。省暖通公司随即将该工程分包给第三人沈阳鑫盛光达公司，工期为2011年9月25日至2011年11月30日。2011年10月底，第三人撤场，2011年10月24日，第三人法定代表人**在省暖通公司施工的沈阳奥园国际城一期别墅恒温恒湿工程（一标段）的施工单位（产值）付款审核表上的施工单位一项处签字确认付款金额。2011年11月4日省暖通公司支付给***公司工程款2，653，999元，将该工程的剩余部分分包给***公司，并签订了分包合同，***公司对剩余工程进行施工，2011年11月30日工程进入冬季停工期，2012年2月27日，省暖通公司给***公司邮寄了一份《关于解除沈阳奥园国际新城别墅恒温恒湿（一期）〈工程合作协议〉的致函》，其中说明发现***公司公司没有相关施工手续，资金投入存在缺口，工程所用设备尚未订货等问题，据此要求与***公司解除工程合同协议。2012年3月2日，省暖通公司再次给***公司邮寄一份《关于沈阳奥园国际新城别墅工程项目若干事宜的通知函》，告知***公司省暖通公司公司已于2012年3月1日派出施工队伍进入现场施工，请***公司单位协助做好交接，并要求***公司于2012年3月5日之前将工程量清单发给省暖通公司，如果***公司已经生产和采购的设备等，可将相应数量规格等告知省暖通公司，省暖通公司在不影响工期且价格合理的情况下可采购，否则视为没有库存，省暖通公司将自行采购，由***公司公司承担由此造成的损失。后***公司撤场，且未提供给省暖通公司其已采购的设备及材料清单，省暖通公司于2012年3月6日自行采购了一批设备，产生空运运费6万元。2012年2月24日，案外人沈阳奥园公司按照***公司2011年11月4日至11月30日完成的工程量支付了1，031，550.4元。现因省暖通公司公司已支付了工程款2，653，999元，而***公司只完成了1，031，550.4元的工程量，故省暖通公司要求***公司返还其多支付的1，622，448.6元，并承担因***公司违约给省暖通公司造成的运费损失55，000元，并由***公司承担诉讼费用。
原审法院认为，因省暖通公司在合同履行期间已告知***公司要求解除合同，***公司亦撤离了工程现场，故可视为在***公司撤离工程现场时既与省暖通公司之间协议解除了合同。省暖通公司、***公司签订了工程合作协议，***公司为省暖通公司承包的工程进行施工，省暖通公司应按照***公司完成的工程量支付其工程款，而本案中***公司施工完成的工程量为1，031，550.4元，而省暖通公司共计给付***公司2，653，999元，故***公司应将省暖通公司多支付的工程款1，622，448.6元返还省暖通公司，故省暖通公司的该项诉讼请求本院予以支持。关于***公司提出的其从2012年9月25日即与省暖通公司签订了合同并进场施工，工程量已达700余万元的意见，因***公司并未提出证据证明其从2011年9月25日至11月4日进了具体施工的证据，其提供的分包合同的签订日期为2011年11月3日，购销及订货合同的签订日期并非全部在其与省暖通公司签订的协议所约定的施工期间内，且无法确认是否为该工程所采购的货品，而省暖通公司提供的2011年10月22日的工程管理确认报告上承包单位负责人处的签名、2011年10月23日的合同协议付款申请表上的联系人和2011年10月24日的施工单位（产值）付款审核表上施工单位负责人处的签名均为第三人法定代表人**，并非***公司单位负责人，故***公司的该意见本院不予采纳。关于省暖通公司提出的要求***公司支付因***公司违约给其造成的运费损失55，000元的主张，因省暖通公司没有确切证据证明***公司没有将工程所需设备购入，且省暖通公司并无证据证明其自行购买的设备系应由***公司购入并应用于该工程的设备，故省暖通公司自行购入设备所产生的运费应由其自行承担，故省暖通公司的该主张本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，原审法院判决：一、被告沈阳***暖通节能技术有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告辽宁省暖通设备安装公司工程款人民币1，622，448.6元；二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费19897元，由省暖通公司负担495元，由***公司负担19402元。
宣判后，上诉人沈阳***暖通节能技术有限公司不服原判，向本院提出上诉，请求：二审法院判令撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2012）苏民二初字第370号民事判决书，依法改判或将本案发回重审，请求法院判令被上诉人单方擅自解除上诉人与被上诉人所签订的《工程合作协议》不发生法律效力，请求法院判令驳回被上诉人的诉讼请求，请求法院判令被上诉人给付上诉人工程尾款，请求法院判令被上诉人承担本案一、二审案件的受理费。理由是：1、一审判决认定事实和适用法律均存在明显错误，2011年9月上诉人与被上诉人合作中标，2011年9月25日开始组织队伍施工2011年11月28日冬季停止施工被上诉人以解除合同为由拒付工程进度款。2、一审法院适用法律方面存在错误。一审法院错误认定上诉人的工程款，上诉人实际完成的工程量价款是696万余元。3、一审法院超出被上诉人诉讼请求裁判是错误的。诉状第二项请求返还工程款50万元，一审判决162万余元，令人费解。4、一审法院认定诉争双方《工程合作协议》已解除是错误的。系被上诉人单方解除合同，上诉人不同意解除。
被上诉人省暖通公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。一审判决认定事实清楚2011年9月25日第三人进场施工，2011年11月初与上诉人签订合作协议。上诉人有迹象表明怠于履行合同。上诉人怠于履行合同，应当判决与之解除合同。
原审第三人鑫盛光达公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。
上述事实，有当事人陈述，沈阳奥园国际新城别墅恒温恒湿施工合同（一标段）、工程合作协议、关于解除沈阳奥园国际新城别墅恒温恒湿（一期）《工程合作协议》的致函、关于沈阳奥园国际新城别墅工程项目若干事宜的通知、订货单、分包工程协议书、合同协议付款申请表、工程管理确认报告、施工单位付款审批表、2012年2月24日沈阳奥园新城置业有限公司付款凭证在卷为凭，经开庭质证，本院予以确认。
本院认为，原审认定事实不清。本案争议的主要问题是2011年9月25日至2011年11月3日诉争工程系由上诉人还是原审第三人实际施工。原审法院应当查清上诉人与被上诉人合作协议的签订时间、**的身份、***与***实际履行的分包合同相对方是上诉人还是原审第三人、工程税费由谁缴纳等问题，并在查清事实的基础上依法裁判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2012）（苏）民二初字第370号民事判决；
二、发回沈阳市苏家屯区人民法院重审。
审判长***
代理审判员***
代理审判员*纪
二〇一四年六月十八日
书记员吕慧子
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
