某某与内蒙古创赢房地产开发有限责任公司、内蒙古瑞盛元建筑安装有限责任公司提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

呼和浩特市中级人民法院

民事判决书

（2020）内01民终647号

上诉人（原审原告）：***，女，无固定职业，住内蒙古自治区和林格尔县。

委托诉讼代理人：张绥，男，退休职工。

被上诉人（原审被告）：内蒙古创赢房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区和林格尔县城关镇呼清路东。

法定代表人：孙剑,系该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩艳玲，内蒙古盛乐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：内蒙古瑞盛元建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区和林格尔县城关镇南大桥南侧。

法定代表人：王瑞生,系该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏俊福，男，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人内蒙古创赢房地产开发有限责任公司（以下简称创赢公司）、被上诉人内蒙古瑞盛元建筑安装有限责任公司（以下简称瑞盛元公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张绥、被上诉人创赢公司的委托诉讼代理人韩艳玲、瑞盛元公司的委托诉讼代理人苏俊福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决,支持***的诉讼请求。事实和理由：一审判决不能认定***因工受伤的事实错误。一、***2018年06月10日下午,在创赢公司工地受雇推砖时扭伤了右脚。当时正值快收工,***打电话将丈夫叫来,由丈夫将***送到县人民医院查诊。***已提交与玉兰的通话录音证据证实了自己在创赢公司工地上被致伤一事。而创赢公司也并不否认玉兰是与***当时一同打工之人。证明的可信程度已不容置疑。二、***被送就医后经拍片诊断为右跟粉碎性骨折。却因无钱无法当即住院。第二天丈夫找到工地一番论理争执后,工头才不情愿的给了3000元叫住院。但住院3000元解决不了问题,***丈夫只好找县劳动监察大队。监察大队电话责令其再付医药费。这才又有了其证人杜某证实的由其总经理交了押金。先是交了县医院25000元,因不足监察大队又电话催交,他们又交了5000元。这样***住院20天,共给付和垫交了33000元。出院时创赢公司亲自为***结账。这就又形成了其法庭出示的住院医疗费票据上押金33000元,实用31273.44元,余款创赢公司拿走的这一书证事实。医疗住院的押金均是创赢公司支付,且又是在劳动部门确认其我工伤后才迫使其交纳,怎能采信他们是本着人道主义救助精神而为而人道主义精神应贯穿具有善心自然人的行为始终,创赢公司既称其具有人道主义救助精神,其从事工程建筑多年又给谁发过此善心有过救助三、***的十级伤残、三期及后续费用是2018年8月15日自己委托鉴定的,开庭时不为创赢公司所认可。这才又有了2019年9月12日的再次鉴定。结果是意见一致。应该是创赢公司无话可说。再次开庭时则又找了某些亲近员工作伪证，拒不承认***在工地上受伤的事实。一审法院偏听偏信,采信证据缺乏生活常理判断不公。4.一审判决也认定表明***受伤后没有立即告知公司工作人员,创赢公司于***受伤后第二天得知该事。一审法院对该证据予以认可。既然认可该事即受伤一事,为什么判不赔难道一审法院受理过的此类案件历年来均是照此判决的吗法律要求的公正何在综上,***在创赢公司工地受雇期间工伤,不仅证据互为锁链,且也为判决认可。怎能判决驳回诉讼请求而不保护受雇者弱势权益。故此上诉二审法院，请求拨乱反正，支持***请求为盼。

创赢公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。***虽系创赢公司雇佣的小工，系经证人尹某介绍到工地当小工，在2018年6月10日晚上，***下班时并未向创赢公司或创赢公司工地上任何一个人反映过其脚部受伤，且创赢公司对***是否受伤均不知情。据***所述，***自行回家，系次日***丈夫才来创赢公司工地说***脚部因推手推车受伤，且***是2018年6月12日才在和林县人民医院就医，医院诊断为右跟骨粉碎性骨折。根据这一诊断，如***系2018年6月10日在工地受伤，为何要忍痛到两天后才入院就医，在受伤后为何不第一时间与工地负责的带班报告自己受伤的事实，或者告诉自己的介绍人尹某自己受伤一事。在2019年6月10日***下班后去了哪里，干了什么，这一时间间隙中不能排除***是在其他地点，因为其他原因受伤，为此，***应当承担举证不利的后果，创赢公司不应当承担***人身损害的赔偿责任。二、创赢公司垫付的医药费行为不能认定创赢公司负有赔偿义务，创赢公司垫付医药费的行为仅仅是创赢公司本着人道主义救助精神，在***家庭困难的情况下，给予的人文关怀和帮助，该垫付费用，创赢公司保留诉权。三、在一审法院庭审中，创赢公司三名证人，一个是工地的带班，一个是工地的项目负责人，一个是***来工地的介绍人且是工地值班人员，负责看门，打更，而***如果在工地受伤，也应该是由人接走或者是由他人送出的情况，并且三名工地管理人对***受伤一事均不知情。可见***所受伤害并非在创赢公司工地，因工作原因受伤。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉。

瑞盛元公司辩称，施工过程中,没有真实参与施工,是创赢公司参与,对于***的雇佣关系跟瑞盛元没有关系,瑞盛元公司不了解。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令创赢公司、瑞盛元公司连带赔偿***误工费、护理费、交通费等各项费用合计168386.25元;2.本案的诉讼费由创赢公司、瑞盛元公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月10日晚20时左右,***因伤到和林格尔县医院就诊,诊断证明显示其右侧跟骨粉碎性骨折。2018年6月12日至2018年7月2日,***在和林格尔县医院住院治疗共20天,支出医疗费31273.44元。2019年9月12日,***申请一审法院委托对其伤情进行鉴定,内蒙古医科大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》,意见为:被鉴定人***:1.右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定十级伤残。2.误工200日,护理80日,营养80日。3.骨折内置固定手术约需人民币15000-20000元。***受雇于创赢公司,工作期间由瑞盛元公司代发工资。创赢公司在得知***受伤后垫付了33000元医疗费。

一审法院认为，本案***与创赢公司均认可双方存在雇佣关系,但***要求创赢公司对其所受伤害承担赔偿责任,仍须证明其所受的伤害是从事创赢公司指派的雇佣活动中造成的,这也是本案的争议焦点所在。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。现***提供的证据仅能证明其伤情,就其是否是在从事雇佣活动中受伤,***未能提交证据予以证明。创赢公司在得知***受伤后垫付了33000元医疗费,不能依此认定***因工受伤。故对于***请求创赢公司和瑞盛元公司承担赔偿责任的诉讼请求,一审法院不予支持。综上所述,经一审法院审判委员会讨论决定,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决:驳回***的诉讼请求。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）***户籍地为内蒙古自治区和林格尔县城关镇。（二）***2018年6月10日晚下班前在工地受伤。（三）***于2018年6月10日20点01分向和林格尔县医院交纳DR费80.5元。（四）***于2018年8月15日委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行伤残等级、三期、二次手术费用进行鉴定，鉴定意见为：1.右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定十级伤残；2.误工200日,护理80日,营养80日；3.二次手术费用约2万元，支出鉴定费2750元。（五）2019年9月12日,***申请一审法院委托重新鉴定,支出鉴定费2750元。上述事实有***身份证、当事人陈述、两次鉴定意见、呼和浩特市和林县医院门诊收费收据、两次鉴定收费票据等证据为证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：（一）***主张其系提供劳务受害的诉讼请求，是否有事实和法律依据;（二）***主张的各项费用是否应予支持。

（一）关于***主张其系提供劳务受害的诉讼请求，是否有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”首先，本案既不能以创赢公司垫付医疗费的事实，推定***系因提供劳务过程中受伤，也不能以***下班两小时左右才拍片的事实，推定***并非提供劳务过程中受伤。该事实的认定应依据上述法律规定进行判断。其次，一般人受伤后，如果不是表象明显严重的伤情，不会直接到医院检查，首先想到的是休息休息缓缓，再作下一步计划。特别是经济不宽裕的人，考虑医疗成本，更会如此。另外，即便到医院，也不会直接开始治疗，会先进行询问、明确受伤部位、初步体检等程序，再进行拍片创伤评估等程序。再次，根据***20点01分交DR费，20点41分才拍片的事实来看，可能存在当时就诊人员较多或其他情形，导致首诊过程整体时间较长。综上，结合***陈述、就医时间，以及创赢公司陈述事发第二天***家人去公司反映情况等事实和证据，***在创赢公司工地提供劳务时受伤的盖然性较高，本院依法认定***系因提供劳务受害，创赢公司作为雇主，应当承担赔偿责任。

（二）关于瑞盛元公司是否应承担责任的问题。因***知晓其在为创赢公司提供劳务，且创赢公司认可***为其雇员，创赢公司和瑞盛元公司均认可瑞盛元公司因双方存在经济往来，暂替创赢公司支付劳务费，故瑞盛元公司并非***的雇主，***主张瑞盛元公司承担雇主责任没有事实和法律依据，该项诉讼请求本院不予支持。

（三）关于***主张的各项费用是否应予支持的问题。1.医疗费。经本院按照票据计算，医疗费为31434.44元，鉴于***自认31273.44元，故本院按照31273.44元确定；2.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”***未提交证据证明其近三年平均收入，且在建筑工地打工，故本院参照建筑业平均工资，按照一审法庭辩论终结前公布的赔偿标准，即2019年7月24日公布的赔偿标准计算。误工费应确定为25373.15元（46306元÷365天×200天）；3.护理费。***未提交实际支出护理费的证据，或应按照更高标准计算护理费的证据，故本院参照居民服务业计算。护理费应确定为7731.73元（33451元÷365天×80天）；4.交通费。***提交的交通费票据不能和就医次数、地点等相对应，但鉴于交通费是必要支出的费用，本院酌情按照300元予以支持；5.住院伙食补助费确定为2000元（100元×20天）；6.营养费确定为8000元（100元×80天）；7.残疾赔偿金按照城镇标准，确定为76610元（38305元×10%×20年）；8.被扶养人生活费。因***提交的居委会证明无经办人及负责人签名，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，本院不予采信。***主张赔偿被扶养人生活费的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持；9.精神抚慰金确定为3000元；10.后续治疗费确定为17500元[（15000元+20000元）÷2]；11.鉴定费。因两次鉴定均为***提起，且鉴定意见基本一致，采信了第二次鉴定，故对于首次鉴定费用本院不予支持，第二次鉴定支出费用2750元，本院予以支持。本次事故***损失费用合计为174538.32元。

（四）关于创赢公司应承担赔偿数额的问题。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，***作为建筑工地专业工人，按照其陈述，在进行日常工作时力量不支不慎受伤，且无证据证明创赢公司安排***超负荷工作，故***自身存在重大过失。依据上述法律规定，可以减轻创赢公司赔偿责任，本院酌定创赢公司承担70%的赔偿责任，即122176.82元。2.***自认创赢公司为其缴纳住院押金33000元，但同时述称，出院后结余的1726.56元由于押金是创赢公司缴纳，只能由创赢公司持押金票结账并提取余款。创赢公司认可***出院时由创赢公司结账，故核减金额按照31273.44元计算。如创赢公司有证据可以证明结余的1726.56元被***提取，可另行向***主张。综上，核减创赢公司垫付金额，创赢公司尚需支付***90903.38元（122176.82元-31273.44元）。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1306号民事判决；

二、内蒙古创赢房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日赔偿***医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计174538.32元的70%，即122176.82元，核减垫付金额31273.44元，尚需支付90903.38元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3667元，二审案件受理费3667元，共计7334元，由***负担3334元，由创赢公司负担4000元。

本判决为终审判决。

审 判 长   达林太

审 判 员   王　晶

审 判 员   王　璐

 

二〇二〇年六月十一日

法官助理   秦俐娟

书 记 员   施亚彤