上海洪庙冶金建设有限公司诉上海市松江区人民政府永丰街道办事处建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终12196号

上诉人（原审原告）：上海洪庙冶金建设有限公司，住所地上海南上海经济小区D区68号。

法定代表人：华旭初，董事长。

委托诉讼代理人：孙元，上海管博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海市松江区人民政府永丰街道办事处，住所地上海市松江区松汇西路1188号。

负责人：肖刚，主任。

委托诉讼代理人：戴国庆，上海市诚至信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王天健，上海市诚至信律师事务所律师。

上诉人上海洪庙冶金建设有限公司（以下简称洪庙冶金公司）因与被上诉人上海市松江区人民政府永丰街道办事处（以下简称永丰街道办事处）建设工程合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洪庙冶金公司的委托诉讼代理人孙元，被上诉人永丰街道办事处的委托诉讼代理人王天健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人洪庙冶金公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、根据被上诉人永丰街道办事处的招标文件及合同书约定，被上诉人要求上诉人拆迁被上诉人位于上海市松江区永丰街道的“XX城XX、XX地块拆迁处置工程”（以下简称涉案工程）中的建筑物时，必须以书面通知为准，但是，被上诉人从未向上诉人发出拆迁通知，被上诉人也没有证据证明涉案工程的拆迁工作实际履行；即便上诉人实施了拆迁工作，也没有达到约定的95%，因此一审认定上诉人实际履行拆迁工作没有依据。2、陈某、张某出具的所谓承诺书不符合表见代理的法律要件，两人的承诺书由被上诉人在一审中提供，但一审法院没有要求两人到庭，核实被上诉人提交的两份承诺书的真实性，对承诺书的真实性予以采信存在错误。3、由于市场行情发生巨变，上诉人的拆迁成本大幅上升，特别是2015年以后的市场不需要支付中标款，故上诉人要求被上诉人返还中标款并补充支付拆迁工程劳动报酬是有正当理由的。综上所述，请求二审法院依法重新认定。

被上诉人永丰街道办事处辩称，不同意上诉人洪庙冶金公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。辩称理由：1、上诉人向被上诉人支付中标款人民币（下同）231,613元是符合当时规定及市场行情的，上诉人实际履行了拆迁工作，故要求被上诉人返还中标款没有依据。2、张某、陈某挂靠上诉人，是本合同涉案工程的实施行为人，其出具的承诺书有效。3、上诉人在现场留有一小部分建筑物没有拆除，是为了与政府讨价还价获得补偿款，上诉人应承担不能全部清理现场的责任，被上诉人不可能给予上诉人任何补偿。

洪庙冶金公司向一审法院起诉请求：1、永丰街道办事处返还中标款231,613元；2、永丰街道办事处补充洪庙冶金公司拆迁工程劳动报酬556,600元（11,132平方米×50元/平方米）；3、双方继续履行2014年4月1日签订的拆除工程承包合同书。诉讼中，洪庙冶金公司撤回了其第3项诉讼请求。

一审法院认定事实：2014年3月，永丰街道办事处就涉案工程公开进行招投标，并公布了招标文件，载明拆迁规模16,532平方米，计划工期90日历天；中标单位在签订合同前，必须提交100万元的施工安全保证金，至工程竣工后退还，如中标人在招标文件规定的时间内不提交100万元施工安全保证金，将作为违约处理，取消中标资格并没收全部投标保证金。

2014年3月10日，案外人张某代洪庙冶金公司支付给永丰街道办事处涉案工程50万元保证金。

2014年4月1日，永丰街道办事处作为发包方（甲方）、洪庙冶金公司作为承包方（乙方），双方签订了《拆除工程承包合同书》一份，约定甲方因建设需要，把以下的拆除工程委托乙方承包拆除，双方就拆除工程施工事项协商一致，订立本合同；项目名称：XX城XX基地XX、XX地块拆迁处置工程；工程概况：C17-10-03、C17-19-02厂房，建筑面积11,132平方米，居民房屋36户，建筑面积约5,400平方米，拆除后乙方有权对拆除的材料进行回收利用，产生的相关建筑垃圾外运外置并恢复原周边环境，施工措施必须符合相关城管、市政、卫生、交通、环保等部门的要求；工期：1、拆除C17-10-03、C17-19-02民房，建筑面积约5,400平方米，自2014年3月25日起开工至2014年6月24日完工，2、拆除C17-19-02厂房，建筑面积约11,132平方米，待企业动迁协议签订后再确定具体工期，3、上述工期具体以甲方认可的开工报告为准（具体情况见招标文件相关条款）；乙方需向甲方缴纳安全施工保证金100万元；经济核算：1、厂房11,132平方米×20.5元/平方米=228,215元，2、民房5,400平方米×0.63元/平方米=3,398元，合计金额231,613元；合同价款的支付：本合同签订后一周内乙方向甲方一次性支付中标价款231,613元和安全施工保证金100万元。承包合同书还对其他相关事宜进行了约定，案外人张某在乙方经办人处签署了名字。

2014年7月2日，上海XX总公司作为拆迁人（甲方）与案外人上海A有限公司（乙方）签订《上海市征用集体所有土地非居住房屋拆迁补偿协议》（沪永丰（南部）拆协字第非001号）一份，载明乙方房屋坐落于松江高新技术园区XX路XX号，建筑面积11,132平方米，拆迁补偿合计人民币56,712,750元。协议还对其他相关事宜进行了约定。

2015年12月31日，案外人陈某代洪庙冶金公司支付给永丰街道办事处中标款23万元，该款项直接付入上海XX总公司账户；2016年1月14日，案外人陈某代洪庙冶金公司支付给永丰街道办事处中标尾款1,613元，该款项直接付入上海XX总公司账户。

2016年9月22日，洪庙冶金公司向永丰街道办事处出具通知函一份，载明根据双方所签的拆除工程承包合同，C17-19-02厂房建筑面积约11,132平方米，待企业动迁协议签订后再确定具体工期，洪庙冶金公司至今没有接到永丰街道办事处关于该工程具体拆除时间的书面通知，因此，现通知永丰街道办事处若干事项：1、永丰街道办事处的企业动迁协议是否签署？2、工期定于何时？望永丰街道办事处接到通知后15日内给予书面回复。

2016年10月10日，永丰街道办事处向洪庙冶金公司出具回复函一份，载明2016年9月22日的通知函永丰街道办事处已于2016年10月8日收悉，2014年4月1日洪庙冶金公司、永丰街道办事处签订了《拆除工程承包合同》，尽管永丰街道办事处没有出具开工报告，但洪庙冶金公司已实际进行了拆除工程具体施工，2016年8月24日上述《拆除工程承包合同》中洪庙冶金公司的经办人张某也向永丰街道办事处出具了承诺书，承诺《拆除工程承包合同》中所剩的剩余厂区房屋于2016年9月8日止将整体拆除，否则将担责，另洪庙冶金公司的中标拆房款共计231,613元，也由陈某先生分别于2016年1月5日、2016年1月14日汇于永丰街道办事处，且陈某也于2016年5月25日代表洪庙冶金公司向永丰街道办事处出具了2016年6月底清拆剩余厂房的承诺书，据此永丰街道办事处认为，永丰街道办事处与企业动迁协议是否签署问题，不涉及双方所签《拆除工程承包合同》的履行；双方所签《拆除工程承包合同》已实际履行，故不存在工期定于何时问题，此举也成为不必要；汇款人陈某、合同签订经办人张某之间，以及两人与洪庙冶金公司之间系何种关系，由洪庙冶金公司自行理清，与永丰街道办事处无关；望洪庙冶金公司能兑现承诺，尽快将合同所涉剩余厂房拆除清场，以免引起不必要的纷争。

2016年10月24日，洪庙冶金公司向永丰街道办事处出具告知函一份，载明永丰街道办事处在2016年10月10日的复函中，没有依约回答洪庙冶金公司提出的有关问题，因此，就双方合同的相关事项告知永丰街道办事处如下：1、现已确认，永丰街道办事处与企业的动迁协议是否签署至今不详，工期到底定于何时不详；2、由于永丰街道办事处的上述原因，致使双方约定的合同工期不能按时完成，并延后至今，当下市场行情已发生巨大变化，拆迁成本大幅上涨，为此，洪庙冶金公司建议双方有必要就延后的工期与成本核算问题达成一个补充协议，以便及时化解矛盾，合理处置分歧。请永丰街道办事处收到本函后10日内予以回复，否则，视为永丰街道办事处恶意违约不作为。

2016年11月7日，永丰街道办事处向洪庙冶金公司出具回复函一份，载明洪庙冶金公司于2016年10月24日出具的告知函已收悉，现再次就告知函中的相关问题回复洪庙冶金公司：洪庙冶金公司坚称《拆除工程承包合同》至今没有明确开工问题，永丰街道办事处在2016年10月10日回复函中已经表述清楚，不再赘述；鉴于《拆除工程承包合同》已实际履行，且至今未履行完毕的责任完全在于洪庙冶金公司，故不存在永丰街道办事处违约和重新商谈成本核算问题；望洪庙冶金公司能自行厘清内部关系，兑现承诺，尽快将合同所涉剩余厂房拆除清场，以免引起不必要的纷争。

另查明，洪庙冶金公司具备爆破与拆除工程专业承包三级资质，可承担单项合同额部超过企业注册资本金5倍，并限采用机械、人工作业方式拆除高度在20米（含）以下各类建、构筑物及其附属设施拆除工程施工。

庭审中，永丰街道办事处提交了2016年5月25日签署有陈某名字的承诺书一份，载明位于永丰街道XX路XX号上海A有限公司厂房拆除工程由上海洪庙冶金建设有限公司实施，现上海洪庙冶金建设有限公司承诺上海A有限公司厂区内大车间北侧厂房5月底清拆，南侧厂房6月底清拆。庭审中，永丰街道办事处还提交了2016年8月24日签署有张某名字的承诺书一份，载明其本人承诺从2016年8月25日起至2016年8月31日止东洋炭素厂区内废品垃圾清空完毕，从2016年8月25日起至2016年9月8日止将厂区房屋整体拆除如有不实的，本人自愿配合街道相关部门自行处置。永丰街道办事处（已作更正）据此认为，张某、陈某是涉案工程的实际施工人，二人代表洪庙冶金公司承诺了拆迁工程的完工日期，也证明涉案工程仅剩少量房屋和垃圾没有处理，此行为构成表见代理。洪庙冶金公司则质证认为，真实性无法确认，洪庙冶金公司代理人也无法联系到二人，不知该二人去向；对于永丰街道办事处的证明目的不认可，洪庙冶金公司没有在承诺书上盖章，也没有授权二人处理任何事宜，不构成表见代理。

庭审中，永丰街道办事处提交了租赁库房合作协议的复印件、2017年5月17日的现场照片、上海B有限公司（以下简称B公司）的企业查询信息等，证明张某是B公司的法定代表人，2016年3月6日，陈某代表B公司与案外人电影《游戏规则》摄制组签订了《租赁库房合作协议》一份，洪庙冶金公司利用应该被拆迁的便利牟利，客观上不存在工期不确定的损失。洪庙冶金公司则质证认为，租赁库房合作协议真实性不认可，没有洪庙冶金公司盖章，不应该由洪庙冶金公司进行核实；企业查询信息没有工商局盖章，真实性不认可；除了第1、2张照片，其余的都无法确认是拆迁工地，即便是真实的，也是因为永丰街道办事处没有及时发出开工通知导致了目前的损失。

庭审中，法院要求洪庙冶金公司对涉案厂房的现状进行核实，并将核实情况限期答复法庭，逾期不提供的自行承担法律后果，后洪庙冶金公司提供了情况说明，载明关于系争场地的现状，经去现场核实，并对照永丰街道办事处提供的一组照片比对，发现有一些出入，无法确认证据与现场完全吻合。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中,洪庙冶金公司、永丰街道办事处于2014年4月1日所签拆除工程承包合同书系当事人的真实意思表示，双方均应按约履行。洪庙冶金公司虽主张永丰街道办事处未告知其企业动迁协议是否签署、厂房拆除的具体工期，但永丰街道办事处对此予以否认，称洪庙冶金公司已实际进行了厂房拆除工程的具体施工，双方合同已实际履行。法院认为，其一，永丰街道办事处与案外人上海A有限公司的企业拆迁补偿协议早于2014年7月2日即已经签署，而洪庙冶金公司直至2016年9月22日才发函询问工期定于何时，此与常理不符；其二，永丰街道办事处向法庭提交了涉案厂房的现场照片，证明厂房拆除工程已经实际施工，且洪庙冶金公司的实际经办人张某、代洪庙冶金公司支付中标款的付款人陈某也于洪庙冶金公司发函前出具了承诺书，承诺限期将涉案厂区内的厂房、废品垃圾等清空完毕，洪庙冶金公司虽对此不予认可，但其并未提供充分的证据予以反驳，故法院对于永丰街道办事处的辩称意见予以采信。综上，洪庙冶金公司要求参照2015年以后的市场环境变更合同条款，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

一审法院审理后作出判决：驳回上海洪庙冶金建设有限公司的诉讼请求。案件受理费11,682元，减半收取5,841元，由上海洪庙冶金建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交被上诉人于2017年11月2日在涉案工程张贴的整治通知书一份，证明上诉人在涉案工程中有部分工作没有完成。被上诉人对该份通知书的真实性没有异议，但不同意上诉人的证明目的，认为涉案工程已经基本完成。被上诉人还称，其在张贴整治通知书的同一天，对现场进行查看和拍摄，涉案工程的拆除工作已经完成，并且达到95%以上。被上诉人提交一组照片，证明上诉人完成涉案工程的拆除工作。上诉人对被上诉人提交的一组照片中的第三张、第六张的真实性予以确认，对其余照片的真实性不予确认，也不认可被上诉人的证明目的。上诉人认为，第三张照片中有超过100平方米建筑面积未拆除，说明上诉人没有完成95%以上拆除工作；第六张照片中也有几十平方米建筑物没有拆除，应认定涉案工程的拆除工作没有完成95%以上。本院认定如下：被上诉人对上诉人提交的证据真实性没有异议，本院予以确认；上诉人对被上诉人提交的两张照片的真实性未持异议，本院予以确认。但因双方就对方的证明目的不予认可，且证据内容与证明目的之间不具有关联性，故本院不予采信。

经本院审理查明，一审法院认定事实基本无误，本院依法予以确认。另查明，一审判决书第七页中间一段第十行“原告据此认为”应为笔误，应该为“被告据此认为”。双方在二审中就此笔误均予以确认，故本院予以纠正。

本院认为，上诉人洪庙冶金公司与被上诉人永丰街道办事处之间签订的拆除工程承包合同书系双方当事人真实意思表示，应属合法有效。上诉人根据合同约定支付给被上诉人中标价款231,613元，并未违反相关的法律规定，且查明上诉人实际履行了该份拆除工程承包合同，故上诉人不得因之后出台的新规及市场行情存在拆迁成本大幅上升等理由要求被上诉人返还中标款。虽然在该份合同中约定被上诉人向上诉人发出开工通知作为上诉人是否开工的评判依据，但基于上诉人没有否认被上诉人提交的照片等证据，从照片拍摄的情况来看，能够反映涉案工程中的大部分建筑物被拆除，只是现场尚有未拆的少量面积的房屋及尚未清理完毕的垃圾，故可以认定上诉人在2014年签订该份拆除工程承包合同书后实际履行了合同约定。上诉人主张其没有履行该份拆除工程承包合同书，本院不予采信。一审法院所作认定并无不当。由于现场有部分建筑物尚未被拆除，垃圾没有清理完毕，才导致被上诉人要求张某、陈某出具承诺书，两人承诺及时完成拆除及清理工作，结合一审审理中查明认定张某、陈某挂靠于上诉人，为合同实际施工人身份，且张某、陈某出具的承诺书内容能够与涉案工程的现场照片等相互印证，据此一审法院采信被上诉人提交的两人出具的承诺书的证明效力，并无不当。上诉人就该节事实提出的异议，也没有提交反驳证据，故本院不予采信。至于上诉人要求被上诉人支付劳动报酬，对此，在双方的拆除工程承包合同书中没有此项约定，且无事实与法律依据，故本院亦不予采信。

综上所述，洪庙冶金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11,682元，由上诉人上海洪庙冶金建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑卫青

代理审判员　　吴　丹

审　判　员　　杨斯空

二〇一七年十二月二十一日

书　记　员　　赵　樱

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……