***、***合伙协议纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀04民终2729号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月28日出生，汉族，住石家庄市桥西区。

委托诉讼代理人：汤亚林，女，1965年7月28日出生，汉族，住邯郸市复兴区，系***妻子。

委托诉讼代理人：***，河北紫微星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月11日出生，汉族，住邯郸市。

委托诉讼代理人：付强，河北十力律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：河北中强建筑安装有限公司，住所地邯郸市丛台区人民路88号。

法定代表人：许燕英，该公司经理。

委托诉讼代理人：常友，河北天汉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘艳，河北天汉律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：刘月恩，男，1952年12月4日出生，汉族，住邯郸。

上诉人***因与被上诉人***、河北中强建筑安装有限公司（以下简称中强公司）、刘月恩合伙协议纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人汤亚林、***，被上诉人***委托诉讼代理人付强，被上诉人河北中强建筑安装有限公司委托诉讼代理人常友，被上诉人刘月恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销(2017)冀0403民初933号民事判决第二项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的部分事实不清。（一）、一审关于合伙的收入认定不清。一审中，上诉人提交了鄂尔多斯张家梁煤矿有限公司（以下简称张家梁煤矿）在建工程结算明细及支付明细，证明涉案合伙工程的收入为13093125.4元。提交了***亲笔签字的收据及收条，证明***从张家梁煤矿取款265万元，从被上诉人河北中强建筑安装有限公司（以下简称中强公司）处取款347万元，共计612万元。一审仅认定***从中强公司取款347万元，明显错误。中强公司减去正常的管理费后，还有348137.5元合伙收入没有支付给上诉人与***，对此一审也没有认定，但一审认定剩余款项已用于支付管理费和税金错误，因为税金张家梁煤矿已代扣代缴，中强公司不应再扣税金。（二）、一审认定“对***、***各自收到的工程款金额双方均未提交证据”与事实不符。一审中，上诉人提交了***和***各自收到工程款的证据，***收到工程款的证据上有***的亲笔签字，一审认定未提交证据与事实不符。（三）、一审认定2008年10月20日中强公司与***签订《施工承包合同》的事实是错误的，与事实严重不符。一审中，上诉人提交的“合同洽谈函”、中强公司致建设方“关于合同签订过程中的几个问题”及“合同审查会签表”可证明不存在新增工程及另签《施工承包合同》的事实，证明2008年10月20日的《施工承包合同》是虚假的。二、一审适用法律错误。即使一审不认定被上诉人***、上诉人各自收取的工程款，但其认定了中强公司收到工程款金额，也认定***从中强公司支取了347万元，那么，该347万元属于合伙收入，应予以分割，一审应判决被上诉人***将该347万元的一半173.5万元返还上诉人，不应驳回上诉人要求被上诉人支付合伙收入的诉讼请求。事实上，在被上诉人***处共有合伙收入总计723.3万元（其中：***从张家梁煤矿领取的工程款265万元，抵煤折款88.8万元，从中强公司领取的工程款347万元，***从***处取走的款项22.5万元）,上诉人***处共有合伙收入总计212万元。(其中：***从张家梁煤矿领取的工程款120万元，抵煤折款92万元）。中强公司处还有上诉人***与被上诉人***合伙工程款348137.5元，因此，上诉人***应得的合伙收入远远高于190万元，一审未予支持，明显错误。三、上诉人申请到张家梁煤矿调取***收取工程款的申请，一审未予调取，却以没有证据为由不支持上诉人的诉讼请求，明显错误。综上，一审认定的部分事实不清，适用法律错误，判决第二项明显不公，恳请二审法院依法改判。

***答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

河北中强建筑安装有限公司答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

刘月恩答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令原、被告双方解除合伙关系；2、请求判令分割原、被告合伙期间的利润收入，被告应给付原告190万元以及相应利息30.43万元；3、判令第三人对上述款项的给付承担连带给付责任；4、本案诉讼费用由被告及第三人承担。

一审法院认定事实：2008年中强公司承包鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司露天煤矿工业广场项目，刘月恩负责该项目的标书制作、指导招投标工作。2008年9月8日，鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司向中强公司出具“收据”一份，其中记载“今收到河北中强建筑安装有限公司交来投标保证金扣款（投标费用）人民币5000元整交款人***”。2008年9月27日，中强公司（甲方）与***（乙方）签订《分包协议书》，约定甲方为工程总承包，乙方分包承担工程施工，按工程总价不包括税金和企业所得税上缴管理费2%,承包责任人为***、***；二人为工程项目的施工组织实施、资金出资人；乙方为本工程项目的独立核算单位，自主经营、自负盈亏，负责管理和承担本工程一切事项和责任。该协议书底部“甲方”处有中强公司加盖其合同专用章，“乙方”处有***签字，“乙方负责人”处有***签字。2008年10月20日，中强公司（甲方）与***（乙方）签订《施工承包合同》约定***为工业广场项目二期新增工程承包人（项目工程主要责任人）,乙方按工程施工合同及决算总价的2%向甲方上缴管理费；乙方以甲方项目部的名誉实施完成工程施工任务，承担所有经济、质量、安全、税务、债权、债务和法律责任。该合同底部甲方处有中强公司加盖其合同专用章，“乙方代表人”处有***签字捺印。中强公司于2008年10月25日向***出具授权委托书，委托***为中强公司工业广场项目工程施工负责人。中强公司分别于2008年9月22日、2009年1月1日授权***建立中强公司第十二项目部银行账号、参加鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司工业广场项目的施工组织活动。2008年10月，***、***为涉案工程购买装载机一台，鄂尔多斯市阳都工程机械设备销售有限公司于2008年10月18日出具“收据”一份，其中记载“今收到***装载机货款150000元收款单位鄂尔多斯市阳都工程机械设备销售有限公司收款人张”；本案审理中***提交了购买装载机发票三张，其中记载付款单位为***、***，开票人为张，金额分别为70000元、90000元、90000元。2009年4月1日，中强公司致函鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司决定启用中强公司十二项目部公章、财务专用章及***个人手章银行印鉴。2009年11月6日，中强公司致函鄂尔多斯市张家梁煤矿有限公司决定停止使用中强公司十二项目部公章、财务专用章及***个人手章，露天煤矿工业广场项目剩余工程款转入中强公司银行账户。2010年1月12日，中强公司授权***催要涉案工程款项、办理财务施工转款事项、查封中强公司十二项目部账号。后中强公司分别于2013年3月23日、2013年10月3日授权***查询涉案工程的工程款及支付款情况、回收工程款、抵账。2013年10月2日，***向中强公司出具“承诺”一份，其中载明“因我***与***合作项目，发生经济纠纷我向有关单位反映刘月恩问题不实之词我本人全部撤回。---”。该“承诺”底部有刘月恩、***签字、捺印。本案审理过程中，刘月恩陈述“承诺”中其本人签字系在被胁迫的情况下所签。另查明，关于涉案工程的支出，***、***均提交了相关票据以证明各自为工程所支出的款项，但双方对彼此提供的支出票据均不予认可。关于涉案工程的收入，2010年2月4日至2012年4月28日期间鄂尔多斯市张家梁煤炭有限公司转入中强公司工程款合计3950000元，其中***支取3470000元，剩余款项中强公司称已用于支付中强公司管理费及暂扣税金。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。关于***与***之间是否存在个人合伙关系的问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。本案中，二人未签订书面合伙协议，亦未经工商行政管理部门核准登记，***主张其与***之间存在合伙关系，***对此不予认可。本院认为，首先，2008年9月27日《分包协议书》中明确载明***、***为涉案工程承包人、施工组织实施、资金出资人，且该协议书底部有***、***二人签字，故应认定***认可上述内容；刘月恩所签2013年10月2日“承诺”中亦显示***与***合作项目，刘月恩虽称其系在受胁迫情况下在“承诺”中签字、捺印，但其未提交证据加以证明，故对其陈述本院不予采信；梁立申及韩丽军的证言亦证实***与***之间存在合伙承包工程的约定。其次，***提交了缴纳投标保证金收据以证实其为涉案工程出资，***辩称投标保证金系通过***偿还***借款的方式缴纳的；本院认为，投标保证金收据中记载交款人为***，***提交的证据不足以证明双方之间存在借贷关系，且其无证据证实该保证金系***偿还其借款，故对***的该辩称，本院依法不予采纳，投标保证金的交款人应为***。***还提交了装载机发票以证实其为涉案工程出资，***辩称***只是经办人、款项系其转账支付；本院认为，装载机发票中记载的付款单位为***、***，***提交的装载机交款收据中记载其支付的装载加货款为150000元，而发票中记载装载机价款共计250000元，剩余100000元货款其未能提供相应的银行转款凭证，故对***的该辩称，本院依法亦不予采纳，装载机应为二人共同出资购买。再次，中强公司出具的多份授权委托书中亦载明***与***均参与涉案工程的管理，施工等事项。综上，投标保证金收据及装载机发票证实***为涉案工程投入了资金，***亦参与了涉案工程的管理、施工，且《分包协议书》“承诺”、证言可以证实***与***之间存在合伙约定，故本院依法认定***与***之间存在合伙关系。关于***主张解除其与***合伙关系的诉请，本院认为，涉案工程已施工完毕，现***与***因记账及财务支出等因素，产生矛盾，合伙关系已无法继续，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，***主张解除其与***合伙关系，本院依法予以支持。关于分配合伙期间利润的问题，***主张***、中强公司、刘月恩应给付其合伙期间的利润共计1900000元，***、中强公司、刘月恩对此均不予认可。本案审理过程中，为查明案件事实，经我院释明，***申请对合伙工程的利润进行鉴定，我院依法委托河北正通会计师事务所对合伙工程的利润进行审计评估，后因资料不完整导致无法审计。因合伙期间对于财务管理较为混乱，没有统一的账簿记载，***、***对工程的支出、收入分歧较大，二人提供的工程支出票据无法认定与涉案工程之间存在关联性，且仅中强公司明确其收到的工程款金额，对于***、***各自收到的工程款金额双方均未提交证据予以证明，故根据现有证据无法全面认定涉案工程的盈亏，亦无证据证实***可分得利润1900000元，故对***请求***、中强公司、刘月恩应连带给付1900000元及利息的诉请本院依法不予支持。判决：一、解除原告***与被告***之间的合伙关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间,上诉人提交了两组证据。第一组证据施工期间2009年3月-11月工资表，证明***支出是不真实的，工资表上于书明的工资，证明在此期间其根本没在工地，***提交的支付凭证上，于书明签字的工地费用不具有真实性，且没有注明是涉案工地与本案无关。第二组证据是民事判决书二审和再审，证明双方均有记账凭证，账本等不完整，不具备审计条件，致使无法进行审计，所以不能对合伙利润进行判决，但双方均持有合伙收入及货物是合伙财产，在合伙解除时应分配，不能简单驳回诉讼请求。被上诉人***的质证意见是：证据一，只有一张有***的签字，但是没有***的，对于此证据所有工资表不认可。证据二，我国不适用判例法，不适用本案。被上诉人中强公司的质证意见是：证据一，工资表一直要求***交账，以便公司结算，但至今未交。工资表要经过专业人员认证，且与我公司无关。证据二不适用本案。被上诉人刘月恩质证意见同上述意见。

经审理查明，二审查明事实与一审基本一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人***要求分割合伙期间的利润190万元及利息30.43万元，但由于合伙期间对于财务管理较为混乱，没有统一的账簿记载，***、***对工程的支出有分歧，经一审法院委托河北正通会计师事务所对合伙工程的利润进行审计评估，后因资料不完整导致无法审计，故对上诉人要求分割合伙利润及利息的诉讼请求，本院无法支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费24440元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　聂洪文

审判员　　潘新丽

审判员　　谢　珂

二〇一九年六月二十六日

法官助理赵鹏

书记员蒿冠鹏