邯郸市广宇建筑有限公司与***、盐城市大丰区鑫岭房地产开发有限公司（原大丰市鑫岭房地产开发有限公司）等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏09民终2165号

上诉人（原审被告）：邯郸市广宇建筑有限公司，住所地在河北省邯郸市丛台区丛台西路25号鹿城商务大厦B单元16层1610号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，河北精深律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河北精深律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月6日出生，汉族，住江苏省盐城市阜宁县。

原审被告：盐城市大丰区鑫岭房地产开发有限公司（原大丰市鑫岭房地产开发有限公司），住所地在江苏省盐城市大丰区常新南路6号。

法定代表人：宋高峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，江苏涤非律师事务所律师。

原审被告：***，男，1986年4月5日出生，汉族，住江苏省阜宁县。

原审被告：***，男，1967年11月8日出生，汉族，住江苏省阜宁县。

上诉人邯郸市广宇建筑有限公司（下称广宇公司）因与被上诉人***、原审被告盐城市大丰区鑫岭房地产开发有限公司（下称鑫岭公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2017)苏0982民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

广宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判广宇公司不承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由***负担。事实和理由：1、广宇公司与***之间从未签订过合同，广宇公司也未将该工程交予***施工，也从未向***支付过工程款。对于鑫岭公司支付的部分工程款，应首先确定其支付的是否为工程款，其次应对其是就自己发包向***支付还是代理广宇公司支付进行审查，而不应以此付款行为作为认定***实际施工的证明。2、***并非广宇公司招聘人员，其是否对该工程进行过施工，不应仅依据其个人及***的陈述，而应提供证据予以证明。3、***是广宇公司在该项目的员工，但其女王苏华并非广宇公司员工，其无权代表广宇公司签订合同、分包工程、确认工程量、支付工程款。4、一审法院在没有证据证明的情况下，推断其与***之间为挂靠关系，明显与事实不符。

***辩称，涉案工程是广宇公司承接的，***与广宇公司之间是挂靠关系。对于***、***的身份，在竣工验收资料当中有很多***及***的签字，足以证明他们是广宇公司的。

鑫岭公司述称，1、鑫岭公司开发的新团水晶花园项目1#、2#、5#、7#楼当时是由广宇公司交***负责承接，总的决算价格是2160万，工程全部施工竣工结束后，鑫岭公司实际支付了2186万多元，超出决算，多支付了26万余元。2、在***向***出具对账单后，鑫岭公司于2015年2月16日又向***支付了1万元，在一审法院调解下再支付***1万元，故***在一审中撤回了对鑫岭公司的诉请。

***向一审法院起诉请求：1、判令广宇公司、***、***共同给付工程款94526元。2、鑫岭公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费用由鑫岭公司、广宇公司、***、***承担。在诉讼中变更诉讼请求：1、判令广宇公司、***、***共同给付工程款74526元。2、鑫岭公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案的诉讼费用鑫岭公司、广宇公司、***、***由承担。

一审法院认定的事实：2012年1月7日，鑫岭公司（甲方）与广宇公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定鑫岭公司将其开发的大丰市水晶花园一期工程发包给广宇公司施工，承包范围：土建（含桩基）及安装。开工日期：2012年1月10日（具体开工时间以监理出具的开工令为准）。竣工日期：以开工令上的日期顺延，1#、2#、5#、7#楼为210日历天，6#、9#、12#、13#楼270日历天。质量标准：合格。合同价款：（大写）叁仟陆佰贰拾万零肆仟伍佰零伍元柒角玖分，（小写）￥3620.450579万元。承包人义务：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保证期内承担工程质量保修责任。发包人义务：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式之日合同价款及其他应当支付的款项。该合同签订后，邯郸公司将该工程交由***实际施工。

2012年2月24日，***（甲方）受***的委托与***（乙方）签订安装工程分包合同，将水晶花园1#、2#、5#、7#楼水电安装项目工程分包给***施工，承包范围：水电安装。合同中安装价格：按合同价一次性包死。承包形式：包工包料。合同工期：按工程总承包合同工期执行。工程质量标准：市优质。结算方式：分部、主体、竣工验收及其他检查费用以实际发生费酌情收取，工程决算审计费以实际发生数按工程造价比例收取，本工程按审计后决算结算，扣除上述产生的一切费用后实行自负盈亏。付款方式：按照图纸建筑面积每平方米47元，工程主体结束后支付已完成工作量的40%，竣工决算后支付已完成工作量的30%，工程结束后，支付完成工作量的25%，余款在保修期结束后一年内付清。该合同签订后，***组织人员和设备、材料进场施工。

2013年4月16日，水晶花园1#、2#、5#、7#楼竣工验收合格。同年7月17日，大丰市住房和城乡建设局出具水晶花园1#、2#、5#、7#楼竣工验收备案证明。

2014年11月22日，案涉工程项目部会计***向***出具结账单，载明：“大丰鑫岭房地产开发有限公司：大丰水晶花园1#、2#、5#、7#工程，其中水电分项尚欠***人工费（￥94526），大写玖万肆仟伍佰贰拾陆元整，希望贵公司（欲与）予以结清。邯郸广宇建筑有限公司，***，320923199109090927，2014.11.22。”2015年2月16日，鑫岭公司向***汇付10000元。此后，***多次索要剩余工程款未果，遂诉至法院。

一审审理中，***与鑫岭公司达成调解协议，由鑫岭公司于2017年9月30日前给付***工程款9000元（按协商一致付剩余工程款中的10000元扣除工程维修金1000元进行结算），***不得再向鑫岭公司主张其他权利。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质实际施工的，建设工程施工合同无效。***不具有水电安装工程承包的资质，其与***之间的工程合同书应为无效。鉴于***施工的工程已经验收合格并交付使用，故***应依据结算凭证向***支付剩余工程款，根据庭审查明的事实，以***所持债权凭证所载94526元，扣减鑫岭公司在2015年2月16日所付10000元以及本案审理中调解确认的10000元，***应得剩余工程款74526元。广宇公司辩称***为公司员工，但并不能供相关证据，从工程的施工、结算等方面评判，***并非广宇公司员工，而是借用广宇公司资质进行实际施工，双方系挂靠与被挂靠关系，故广宇公司应与***承担连带责任。***非实际施工人，其代替***签署工程合同书的行为，法律后果应由***承担，***不应当对案涉工程款承担共同给付责任。***与鑫岭公司已达成调解协议，放弃要求鑫岭公司承担责任，不违反法律规定，予以确认。***经一审法院合法传唤无正当理由拒不参与诉讼，视为对其依法享有的诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起10日内给付***工程款74526元。二、广宇公司对***的上述给付义务承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。

如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1663元，由***负担，广宇公司对此承担连带责任。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，鑫岭公司与广宇公司签订建设工程施工合同后，广宇公司将该工程交由***实际施工。广宇公司与***之间没有劳动关系，广宇公司辩称***为公司员工，但并未提供相关证据。而涉案工程的实际施工、结算都是由***以广宇公司的名义进行的，广宇公司也未提供其投入、施工、管理的行为，故一审法院认定***是借用广宇公司资质进行实际施工，双方存在挂靠与被挂靠关系并无不当。***在施工过程中，授权***与***签订安装工程分包合同，因***不具有水电安装工程承包的资质，故其与***之间的工程合同书应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***施工的工程已经验收合格并交付使用，***应当按照双方的约定向***支付工程价款。***女儿***作为涉案项目工地的工作人员，曾代表***、广宇公司向鑫岭公司付取过相关工程款项，其代表涉案工程项目与***结账的行为应认定为职务行为，其后果应由涉案工程的实际施工人***承担，故***可依据该结账单向***主张工程款。

综上，广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1663元，由上诉人邯郸市广宇建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*东

审判员***

审判员曹荣

二〇一八年七月十三日

书记员戴书琪