招远金宝设备工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁06民终1029号

上诉人（原审被告）：招远金宝设备工程有限公司，住所地招远市天府路368号。

法定代表人：崔爱玲，董事长。

委托诉讼代理人：王吉坤，山东嘉翔律师事务所律师。

上诉人（原审原告）***，男，1970年8月21日出生，汉族，住招远市。

委托诉讼代理人：许大力，山东通昌律师事务所律师。

上诉人招远金宝设备工程有限公司、***劳动争议一案，不服招远市人民法院（2017）鲁0685民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

招远金宝设备工程有限公司上诉请求：1、依法撤销招远市人民法院（2017）鲁0685民初3667号民事判决中的第二项，改判驳回***的仲裁请求。2、一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决我公司支付解除劳动合同经济补偿金和待岗生活费没有事实和法律依据，***的社会保险费是因其自愿挂档而自己没有缴纳，其本人也没有持缴纳的票据到公司报销；***在仲裁期间明确拒绝公司通知其上班的要求，视为***单方解除劳动关系，公司不应支付解除劳动合同经济补偿金。

***辩称，不存在招远金宝设备工程有限公司所说的单方面解除劳动关系，不存在所谓***自愿挂挡导致未缴社保的问题，缴纳社保是招远金宝设备工程有限公司的法定义务。

***上诉请求：1、依法撤销原判决，改判招远金宝设备工程有限公司依照***工作年限（自1991年至2017年8月）按***月工资支付经济补偿金或发回重审；2、改判招远金宝设备工程有限公司支付2017年7月至原判决生效之日待岗生活费；3、诉讼费用由招远金宝设备工程有限公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，***按工作年限1991年至2017年8月主张解除劳动合同补偿金并提供证据证明工作年限，解除劳动合同经济补偿金应按工作年限计算；一审适用法律错误，一审以最低工资标准计算解除劳动合同经济补偿金错误，应按劳动者提供正常劳动情况下的月平均工资计算；***自2017年7月继续待岗至一审判决生效时，用人单位支付的待岗生活费也应是这一期间。

招远金宝设备工程有限公司辩称，一审判决计算解除劳动合同经济补偿金和待岗生活费的正确，但是我方认为原审判决我方向***支付经济补偿金17350元和待岗生活费1267元没有事实和法律依据。

***向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系；2、招远金宝设备工程有限公司支付***经济补偿金66507.75元、2017年7月待岗生活费1267元。

一审法院认定事实：1991年10月***参加工作，其先后在招远市招城安装公司、招远市金盾安装有限公司、招远金宝设备工程有限公司工作。2000年7月招远金宝设备工程有限公司注册成立。2001年1月招远市招城安装公司变更名称为招远市金盾安装有限公司。2002年12月招远市金盾安装有限公司被工商部门吊销营业执照。2015年11月***离岗。2016年12月28日招远市人民法院（2016）鲁0685民初3343号民事判决认定，***与招远金宝设备工程有限公司之间存在劳动关系，招远金宝设备工程有限公司应支付***2015年12月至2016年8月待岗生活费10311元。2017年8月8日招远仲裁委（2017）第0146号裁决：招远金宝设备工程有限公司支付***2016年9月至2017年6月期间待岗生活费11970元。招远金宝设备工程有限公司为***缴纳社会保险费至2015年12月份。2017年9月***向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系、支付经济补偿金66507.75元、2017年7月待岗生活费1267元。2017年11月9日该委以***未提供有效证据为由，裁决驳回***的请求。***不服裁决诉至一审法院。

双方举证质证的主要事实：***提交的证据，第一组证据：仲裁裁决书和送达回执，证明***与招远金宝设备工程有限公司劳动争议经仲裁处理。第二组证据：1、人社局关于***的档案资料，2002年6月30日和2005年7月20日两份，证明招远金宝设备工程有限公司盖章认可***系1991年用工的。2、招远金宝设备工程有限公司于2010年4月7日盖章出具的个人薪金收入证明，公司确认***在本单位连续工作20年，***任司机职务，说明招远金宝设备工程有限公司认可对***是1991年用工。3、招远金宝设备工程有限公司2015年11月份工资明细和职工工资调整方案说明，工资明细当中基本工资栏工龄补贴一项载明***工龄补贴金额为250元，这与调整方案说明第七条工龄补贴每年10元相吻合，说明***在招远金宝设备工程有限公司工龄25年，招远金宝设备工程有限公司对***是1991年用工的。4、1995年招远金宝设备工程有限公司组织包括***在内的职工到北京旅游照片三张，证明***是招远金宝设备工程有限公司职工。5、山东省消费者协会于1996年8月1日发放的会员证，证明发证时***工作单位为招远市招城安装公司。6、1998年1月1日招城安装公司与***签订了合同协议和安全生产责任状，证明双方存在劳动关系。7、招远社保服务中心出具的缴费证明，记载自2002年6月到2012年10月招远金宝设备工程有限公司为***缴纳社会保险。8、2010年3月1日招远金宝设备工程有限公司与***签订的劳动合同书，证明双方存在劳动关系。9、2013年、2014年盖有招远金宝设备工程有限公司支部委员会公章的党的生活记录本，该本系***记录，证明***是招远金宝设备工程有限公司职工党员。10、招远金宝设备工程有限公司2015年10月8日做出的关于对***处罚的责任书，证明***是招远金宝设备工程有限公司职工。11、***工资银行卡历史交易明细，证明招远金宝设备工程有限公司在2012年至今通过银行为***发放工资。12、招远市人民法院作出的已经生效的（2016）鲁0685民初3343号民事判决，证明***的同事鞠茂红证实***是1991年参加工作的，且判决已经依法认定，***与招远金宝设备工程有限公司之间存在劳动关系。13、仲裁委（2017）第0146号裁决书，证明***与招远金宝设备工程有限公司劳动关系存续。以上证据证明招远金宝设备工程有限公司对***自1991年用工至今，双方劳动关系存续，其***工作年限应从1991年起算；还证明招远金宝设备工程有限公司一直给***放长假没有依法支付待岗生活费。第三组证据：1、招远工商局企业信息表，证明招远金宝设备工程有限公司现在存续，其法定代表人为崔爱玲，注册资本500万。2、招远工商局企业变更情况材料，证明招远金宝设备工程有限公司在2016年3月2日发生法定代表人及股东变更，变更前法定代表人为崔学明，也就是崔爱玲的父亲，变更前崔学明出资275万，出资比例55%，是控股股东。3、招远金宝设备工程有限公司在顺企网上所做的公司介绍，公开认可公司原名为招城安装公司。4、工商局关于招城安装公司的企业变更情况材料，证明招城安装公司名称与2001年1月2日变更为招远市金盾安装有限公司。5、工商局公司注销情况材料，证明金盾公司法定代表人是崔学明，该公司成立于1990年9月19日，并于2002年12月6日注销。以上证据主要证实招远金宝设备工程有限公司系由原招远市招城安装公司发展变更而来，在招城公司存续期间，其法定代表人崔学明又成立了招远金宝设备工程有限公司，使用招城公司原班人马、以招远金宝设备工程有限公司名义对外经营，期间安装公司变更为金盾公司，招远金宝设备工程有限公司与金盾公司同时关联并存，崔学明同时是两个公司的法定代表人和股东。第四组证据：招远市社保服务中心缴费证明，证明招远金宝设备工程有限公司为***缴纳社保期间中断2个月未缴，且自2016年起至今再未为***缴纳社会保险费，依照《劳动合同法》第38条规定，***有权依法提出解除劳动合同。

招远金宝设备工程有限公司质证认为：对第一组证据：无异议。对第二组证据：1、2、3只能证明***参加工作时间，但不能证明***在招远金宝设备工程有限公司的用工时间。***在招远金宝设备工程有限公司的用工时间不可能超过招远金宝设备工程有限公司的成立时间。4、照片是系1995年拍摄的，自然不能证明其主张，招远金宝设备工程有限公司不认可。5、6、会员证、责任状均为招城安装公司，与招远金宝设备工程有限公司无关。7、无异议，单位统一为***缴费自2012年10月份，此后双方劳动关系中断2个月***以挂档的形式继续与招远金宝设备工程有限公司构成新的劳动关系，并个人缴纳保险费。8、劳动合同书无异议。9、党员关系无异议，同时也可间接证明招远金宝设备工程有限公司主张的其挂档是因其为党员，***本人予以参加村委竞选的事实。10、无异议，招远金宝设备工程有限公司认可其2015年双方存在劳动关系。11、工资卡无异议。12、法院判决书真实性无异议，但该判决并未认可***系1991年参加工作，判决中的该表述是表述***个人的主张。13、仲裁裁决无异议，招远金宝设备工程有限公司虽然不认可相关支付待岗生活费的文书，但在0146号裁决开庭过程中招远金宝设备工程有限公司已通知***3日内上班，逾期解除劳动合同。对第三组证据：1、2企业信息表真实性无异议，可以证明招远金宝设备工程有限公司成立时间为2000年7月，且招远金宝设备工程有限公司并非由其他公司变更、分离、合并而来，招远金宝设备工程有限公司为独立法人企业。3、***的网络广告的真实性有异议，且也不能改变招远金宝设备工程有限公司2000年成立的事实。4、5相关招城安装公司与金盾公司的工商信息真实性无异议，但与招远金宝设备工程有限公司无关。对第四组证据：对社保缴费无异议，挂档的缴费义务是由***个人，其应当先缴费后报销这也是常识，***的该证据不能证明***的主张。

一审法院认为，***在招远金宝设备工程有限公司工作，社会保险费交至2015年12月，当事人陈述一致无异议，且有民事判决书、裁决书等为证，事实清楚。缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，迟延或拒绝缴纳应承担相应的法律责任。***以招远金宝设备工程有限公司未为其缴纳社会保险费为由，要求解除劳动关系、支付解除劳动关系经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，依法应予支持。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起开始实施，在此之前无相关法律规定职工以用人单位欠缴社会保险费为由提出解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，招远金宝设备工程有限公司应支付***经济补偿金为17350元[（1710元/月×9个月+1810元/月×3个月）÷12个月×10个月（2008年1月至2017年8月）]。***自2015年12月至***申请解除劳动关系，***一直处于待岗状态，招远金宝设备工程有限公司依法应支付***2017年7月待岗生活费1267元（1810元/月×70%）。招远金宝设备工程有限公司在劳动仲裁阶段对***的通知不符合劳动合同解除的要件要求，依法不产生解除劳动关系的法律效力，其辩称理由，依据不足，依法不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条的规定，判决如下：一、***与招远金宝设备工程有限公司劳动关系解除。二、招远金宝设备工程有限公司于判决生效后10日内支付给***解除劳动关系经济补偿金17350元、2017年7月待岗生活费1267元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由招远金宝设备工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，招远金宝设备工程有限公司存在未依法为***缴纳社会保险费的情形，一审判决其支付***解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。招远金宝设备工程有限公司未支付***2017年7月待岗生活费，一审判决支付符合法律规定。

本案***以招远金宝设备工程有限公司未依法为其缴纳社会保险费为由主张用人单位支付解除劳动合同经济补偿金，因此经济补偿金的计算期间应依据劳动合同法的明确规定，经济补偿金年限自劳动合同法施行之日起计算，不涉及劳动者工作年限连续计算问题，***主张支付其解除劳动合同经济补偿金应自1991年起计算没有法律依据，本院不予支持。法律明确规定解除劳动合同经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，解除劳动合同前，***没有提供正常劳动，招远金宝设备工程有限公司支付给其的是待岗生活费，一审按高于待岗生活费标准的最低工资标准支付符合法律规定。***2017年7月待岗生活费一审已判决支付，2017年8月至一审判决生效之后的待岗生活费超出仲裁请求及一审诉讼请求范围，本院不予审查。上诉人上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计20元，由招远金宝设备工程有限公司和***各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　衣振国

二〇一九年五月二十五日

书记员　徐颖欣