广东长宏建设集团有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤20民终6557号

上诉人（原审被告）：广东长宏建设集团有限公司（原广东长宏公路工程有限公司），住所地广东省广州市增城石滩镇三江四丰广汕公路153号，统一社会信用代码91440183734937476B。

法定代表人：李明根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周健明，广东四端律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张黎黎，广东四端律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年5月5日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。

被上诉人（原审被告）：深圳市宏颖建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃园路田厦金牛广场A座2201-2202，统一社会信用代码9144030077717662XR。

法定代表人：漆能杜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺诗腾，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：深圳市宏业建筑劳务分包有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道桃园路8号田厦国际中心A座2509室，统一社会信用代码91440300676694719W。

法定代表人：胡建华，该公司总经理。

上诉人广东长宏建设集团有限公司（以下简称长宏公司）因与被上诉人***、深圳市宏颖建筑工程有限公司（以下简称宏颖公司）、深圳市宏业建筑劳务分包有限公司（以下简称宏业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

长宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判长宏公司无需承担任何责任。事实与理由：一、一审适用法律错误，一审既认定长宏公司与宏颖公司系挂靠关系，根据法律规定长宏公司不对挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的承担付款责任。一审已查明，李春元以宏业公司的名义与***签订《承包合同》，宏颖公司授权李春元与宏颖公司进行结算，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”，长宏公司作为被挂靠人，不对宏颖公司与宏业公司以自己名义对外签订分包或转包合同承担付款责任。二、长宏公司不是案涉分包合同的相对人，根据合同相对性，一审判决长宏公司对案涉工程款承担连带责任没有任何合同和法律依据。从合同签订方、付款方、承诺书、对账单、宏业公司出具的授权委托书等可以证明，案涉分包合同的签订、付款、对账、结算均是宏颖公司、宏业公司以自己的名义与***进行的，宏颖公司、宏业公司并非以长宏公司的名义对外向***分包工程，长宏公司亦从未与***进行往来。***在起诉状中明确表示“在宏颖公司出具承诺书后，宏业公司于2016年7月14日支付50000元，2016年8月4日支付50000元，前后给予***工程进度款125000元，结余79970元。***多次催促无果，宏颖公司、宏业公司均以长宏公司未结算工程款为由拒绝支付***结算余款”。由此可知***多次向宏颖公司、宏业公司催促要求支付工程款，但从未向长宏公司主张过支付工程款，起诉长宏公司的原因是因为宏颖公司说长宏公司与宏颖公司未结算，由此证明***一直都认为合同当事人仅是宏颖公司与宏业公司，长宏公司不是与其产生交易的当事人。综上，***在案涉承包合同的签订、履行、结算过程中从未与长宏公司有过对接、联系，本案诉讼前***由始自终都认为宏颖公司和宏业公司是合同当事人，并一直向其追索工程款，一审判决长宏公司对案涉工程款承担连带责任没有任何合同和法律依据。

***辩称，同意一审判决。

宏颖公司辩称，对一审判决的事实查明及结果无异议。

宏业公司于二审期间未发表辩称意见。

***于2019年4月2日向一审法院起诉请求：1.长宏公司、宏颖公司、宏业公司连带向***支付工程款79970元及违约金（以79970元为基数，按银行同期利率，从2016年8月5日计至清偿之日，暂计至2019年4月5日为12539.3元）；2.本案诉讼费由长宏公司、宏颖公司及宏业公司承担。

一审法院认定事实：长宏公司具备公路工程施工总承包一级，市政施工总承包一级，桥梁、路基、路面专业承包一级等企业资质。宏颖公司具备建筑工程施工总承包二级，市政公用工程施工总承包二级等企业资质。中山市纵四线工程第Ⅰ标段属一级公路标准，工程性质为公路工程项目。

2013年1月6日，交通集团公司确定长宏公司中标中山市纵四线工程第Ⅰ标段。中山市发展和改革局于2013年2月4日批复同意建设中山市纵四线（黄圃至阜沙段）公路工程项目，并由交通集团公司负责建设。2013年2月28日，交通集团公司与长宏公司签订《中山市纵四线工程第Ⅰ标段施工合同》，交通集团公司将中山市纵四线工程第Ⅰ标段以252162097元发包给长宏公司承建，合同工期30个月。《中山市纵四线工程第Ⅰ标段施工合同》所附《公路工程专用合同条款》及《通用合同条款》关于工程分包、转包、联合体等特别约定如下：1.承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人，分包包括专业分包和劳务分包。发包人对承包人与分包人之间的法律与经济纠纷不承担任何责任和义务；2.承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；3.联合体各方应共同与发包人签订合同协议书，联合体各方应为履行合同承担连带责任。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得修改联合体协议，或变动联合体的组成与结构等。2016年12月23日，交通集团公司与长宏公司签订《中山市纵四线工程第Ⅰ标段施工补充协议》，双方对工程质量保证金、安全生产保证金、工程进度风险抵押金等支付方式进行调整。

2013年12月18日，长宏公司（甲方）与宏颖公司（乙方）签订编号为ZS-2013-001的《工程合作合同》，长宏公司将其中标的中山市纵四线工程第Ⅰ标段全部转包给宏颖公司施工，工程转包价252162097元。前述合同对承包方式、各方权利义务、工程款计付及结算、工程质量、违约责任等进行详尽约定，部分内容如下：1.乙方以甲方名义组建项目部，甲方提供“项目部公章”仅供项目部日常行政工作使用（但不包括项目部对外的经济活动），该公章由甲方派驻工地代表保管；2.承包合同价包括乙方为实施和完成工程所需的全部费用及相应的利润、税金、上交甲方的管理费以及风险等。甲方按与业主签订的中标合同价，全部交由乙方承包施工，由乙方进行风险承包，自负盈亏。乙方进行施工承包开始，直至工程完工结算完毕止，期间所有工程变更、调差以及其他所有因素等导致的合同价增减，均属于乙方承包范围，乙方承包最终合同价以甲方与业主的工程结算书所确认的总造价为准；3.甲方按工程造价的1.2%收取项目管理费，收取方式为按每期工程计量金额对应比例收取，工程造价以甲方与业主工程结算价为准。甲方向项目派驻地代表不超过4人、财务人员1人，代表甲方负责对项目进行管理及财务建账工作；4.甲方在投标书所列人员仅为投标需要所列，乙方承包施工时，甲方派上述人员参与施工或无偿应付业主、监理甚至当地交通主管部门履约检查；5.工地上所用材料原则上由乙方自行购买，项目部对外的任何经济行为，除特殊情况经申请甲方同意外，其他经济合同全由乙方公司名义对外签订；6.甲方在收到业主提供的工程预付款、拨付的计量款，在扣除相应的管理费以及其他规定的费用后，按照甲方的资金呈批流程，根据乙方施工进度的具体情况，及时划给乙方使用。乙方不得将工程款用于与本工程无关的其他经济活动。

2014年3月5日，交通集团公司致函长宏公司批准涉案工程于2014年3月6日开工。2016年10月15日，长宏公司以宏颖公司施工过程中管理混乱、工程进度严重滞后、工程质量差、后续工作严重脱节等为由要求单方解除合同，并要求宏颖公司办理工程结算、资料移交、撤离施工现场等。宏颖公司后于2016年10月底退出施工现场，长宏公司现直接负责继续施工，各方亦已委托第三方对宏颖公司已完成工程量进行评估，但至今仍未最终核算。

2013年12月26日，长宏公司（甲方）与宏业公司（乙方）签订编号为ZSXLWFBHT-01的《建筑施工劳务分包合同》，即《中山市纵四线工程Ι标段工程劳务分包合同》，长宏公司将中山市纵四线工程第Ι标段全部劳务发包给宏业公司，承包方式为建筑用工劳务费协议单价；合同总价暂定2千万元（含税）；承包内容为完成甲方指派施工区域劳务用工，其中包括钢筋工、焊接工、木工、架子工、混凝土工，乙方依据甲方的要求提供专业工人500人备甲方调用，并提供劳保用品、随手工具、机具。合同还约定了其他事项。2014年4月30日，宏业公司出具承诺书一份，载明：因宏业公司与长宏公司合作的中山市纵四线工程第Ι标段工程施工合同专项条款要求，项目工程劳务分包需向监理工程师申请报批交业主备案，为此宏业公司与长宏公司签订一个路基工程建筑施工劳务分包合同，该合同只作劳务分包事宜向监理报批、业主备案用，双方不存在履行该合同内的任何义务和责任。宏业公司承诺如因该合同发生的所有经济纠纷和其他责任均由宏业公司负责。

2016年1月9日，李春元以宏业公司（发包人、甲方）名义与***（承包人、乙方）签订《拉森钢板桩工程承包合同》1份，发包人将中山市纵四线第1合同段的箱涵边坡支护施打、拔6、9米拉森钢板桩施工承包给***，双方约定如下：1.承包方式为包工包料（含钢板桩及运输、机械施工费等）、包安全质量；2.工程范围为边坡支护总工程量约80水平延米，工程完工按甲方验收合格的数量签订工程量进行结算；3.承包单价：（1）6米Ⅲ号桩固定综合单价为75元/30天/水平延长米；（2）9米Ⅲ号桩固定综合单价为900元/30天/水平延长米；（3）钢板桩超期使用结算收租金单价为8.33元/吨/天，折算6米Ⅲ号桩7.5元/天/水平延长米，折算9米Ⅲ号桩11.25元/天/水平延长米；（4）税金按工程结算价加6%计收；上述综合单价中未包含施工场地平整、基坑放坡挖土、排水、护栏、基坑监测、电费；4.计量及付款方式：乙方完成工作量以甲方的施工数量为准，现场签证为计量依据，在按施工现场签证打完边坡钢板桩后7天内首付50%进度的工程款，余款在钢板桩最后拔桩前支清……施工组织：（1）甲方委派吴健松协调现场施工事宜，监督工程进度要求和工程质量及安全生产控制，及时办理工程量验收签单，施工过程的计量计价和工程竣工结算工作；（2）乙方委派谭立辉为工地现场负责人，负责施工各项事宜，监督工程进度和工程质量及安全生产控制，及时调配足够的机械施工和材料，跟进办理工程验收签单，施工过程的计量计价和工程竣工结算，在施工过程中如有发生不符合安全生产和质量要求的，未达到甲方进度计划要求的应及时纠正整改后方准许继续施工。合同还约定了其他事项。

2016年6月15日，李春元在工程预支款单上审核一栏签名，该单据载明***完成631箱涵228根9m0.4m拉森钢板桩围堰务分包费工程款81900元（91m×900元/m）、钢板桩租金123070.75元（228根×0.54t×120天×8.33元/吨），合计应付工程款204970.75元。同日，李春元以宏颖公司纵四线负责人名义向***出具承诺书，承诺2016年6月底支付工程款中的8万元，7月18日前支付完所有欠款。***确认李春元通过其私人账户分别于2016年2月5日、2016年7月14日及2016年8月4日向***支付25000元、50000元、50000元，合计125000元。至此，宏业公司尚欠***工程款79970元。2016年11月30日，宏颖公司出具委托书，委托长宏公司代付***工程款79970元。2016年12月6日，***再次与李春元进行对账，确认未付金额为79970元，李春元在落款处签名并签注“核对金额无误”，并由宏颖公司加盖公章。另，宏颖公司于2016年12月12日出具授权委托证明书，授权李春元为签订经济合同及办理其他事务代理人，办理中山纵四线Ι标材料款、工程款及劳务费结算等一切事宜。此后，***经多次追讨剩余工程款未果，遂诉至本院，主张前述请求。

一审庭审中，***明确本案不向发包人交通集团公司主张权利。长宏公司认为涉案工程均由宏颖公司施工，且因宏颖公司拖欠众多供应商款项，经协调后长宏公司同意受宏颖公司委托代其支付部分款项。宏颖公司对***施工部分的工程质量无异议，但认为长宏公司与宏颖公司为合作关系，长宏公司与宏业公司为劳务分包关系，涉案工程实际施工方为宏业公司，李春元是宏业公司的员工。长宏公司与宏颖公司一致确认双方就《工程合作合同》尚未进行结算。

另查，因拖欠材料款、工程款等宏颖公司、长宏公司被起诉至法院，广东省佛山市顺德区人民法院、广东省佛山市三水区人民法院、广东省深圳市南山区人民法院、广东省佛山市中级人民法院、中山市第二人民法院及中山市中级人民法院分别审理的（2016）粤0606民初21345号、（2017）粤0607民初2581号、（2017）粤0606民初2667号、（2017）粤0305民初8939号、（2017）粤06民终11538号、（2017）粤06民终13319号、（2017）粤2072民初5114号、（2018）粤20民终4193号等案件中以长宏公司为工程项目承包人及受益人、宏颖公司为工程实际施工人等为由，认定长宏公司、宏颖公司应对有关债务承担连带清偿责任。其中，一审法院作出的（2017）粤2072民初5114号民事判决认为，宏颖公司与长宏公司双方签订《工程合作合同》属实，但宏颖公司并无公路工程施工资质，《工程合作合同》有关内容证实长宏公司按工程造价向宏颖公司收取项目管理费，但不参与工程实际施工及承担风险，显然，宏颖公司与长宏公司之间并非合伙或合作，实际上由宏颖公司挂靠长宏公司承建涉案工程。《袋装砂井施工工程专业/劳务工程施工合同》及《补充协议》等虽载明宏业公司、宏颖公司以其自身名义对外分包，且涉案工程款由宏业公司、宏颖公司进行结算，但长宏公司工程项目部确实向该案原告支付部分工程款，地税发票亦载明涉案工程项目由长宏公司承担付款义务，因此，该案原告有理由相信长宏公司为涉案工程的共同付款义务人，故长宏公司应就本案债务承担付款义务。后长宏公司不服一审判决，上诉至中山市中级人民法院，中山市中级人民法院经审理后，作出（2018）粤20民终4193号判决认为，长宏公司实际上让不具备施工资质的宏颖公司挂靠自己公司并利用长宏公司的资质承建涉案工程，长宏公司该行为违反法律规定，也无法确保工程质量，事实上长宏公司也因宏颖公司施工中管理混乱、工程质量差等原因而要求宏颖公司退出施工，故基于长宏公司与宏颖公司的共同违法性，一审法院判令长宏公司对宏颖公司应承担的涉案债务承担连带责任并无不当，遂予以维持。

再查，一审法院受理的吴志祥、冯国栋与宏颖公司、长宏公司、中山市交通发展集团有限公司（以下简称交通集团公司）、宏业公司建设工程合同、租赁合同纠纷[案号分别为（2017）粤2072民初6327号、6328号]，宏颖公司与宏业公司自认两家公司的股东有重合，一审法院于前述两案认定宏业公司、宏颖公司共同对所涉债务承担共同付款义务，（2017）粤2072民初6328号民事判决于2018年4月9日发生法律效力。

又查，2017年3月22日，长宏公司及宏颖公司委托广东信仕德建设项目管理有限公司对中山市纵四线工程第Ι合同段截至2016年9月30日实际已完成工程造价进行鉴证。该公司于2018年5月2日作出工程造价鉴证报告书，核定宏颖公司于2016年9月30日前全部完工的金额为110677292.73元；截至2018年4月30日前，长宏公司已支付宏颖公司工程款112412649元。宏颖公司确认与长宏公司委托鉴定机构进行鉴定，但对该机构作出的前述鉴证报告不予确认。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，***不具备专项工程施工资质，故***与宏业公司之间的《拉森钢板桩工程承包合同》无效。工程承包合同虽无效，但涉案工程经竣工结算并交付使用，故实际施工人***仍可请求对工程款进行支付。

***与宏颖公司、宏业公司已对涉案工程进行结算，并出具工程预支款单及对账单确认，宏颖公司、宏业公司对此无异议，一审法院认定涉案工程结算造价204970.75元。***已收工程款125000元，宏业公司尚欠***工程款79970元。***起诉要求宏业公司支付工程款79970元及违约金，违约金实为逾期付款利息损失，一审法院予以支持。

《拉森钢板桩工程承包合同》虽由宏业公司与***签订，宏颖公司辩称李春元非其公司员工，但宏颖公司出具授权委托书授权李春元就纵四线工程对外签订合同并进行结算，且中山市纵四线工程第Ⅰ标段工程由宏颖公司实际承建，宏颖公司与宏业公司存在股东重合的情形，李春元同时作为宏颖公司、宏业公司的工作人员对工程量进行结算及审核款项支付等，同时，宏颖公司还在对账单上加盖公章确认未付工程款，故宏颖公司亦应对涉案债务承担清偿责任。

关于长宏公司的责任问题。一审法院认为，宏颖公司与长宏公司签订《工程合作合同》属实，但宏颖公司并无公路工程施工资质，《工程合作合同》有关内容证实长宏公司按工程造价向宏颖公司收取项目管理费，但不参与工程实际施工及承担风险，显然，宏颖公司与长宏公司之间并非合伙或合作，实际上是由宏颖公司挂靠长宏公司承建涉案工程。《拉森钢板桩工程承包合同》虽以宏业公司名义与***签订，且涉案工程款由宏业公司、宏颖公司进行结算，但长宏公司确认存在受宏颖公司委托向供应商等支付款项的情形，且长宏公司实际上让不具备施工资质的宏颖公司挂靠自己公司并利用长宏公司的资质承建涉案工程，长宏公司该行为违反法律规定，也无法确保工程质量，事实上长宏公司也因宏颖公司施工中管理混乱、工程质量差等原因而要求宏颖公司退出施工，故基于长宏公司与宏颖公司的共同违法性，长宏公司应就本案债务承担付款义务。至于长宏公司、宏颖公司、宏业公司、交通集团公司之间的债权债务可另行结算处理。

综上，宏业公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：长宏公司、宏颖公司、宏业公司于一审判决生效之日起3日内向***支付工程款79970元及逾期付款利息损失（以79970元为基数，从2016年8月5日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2112元，由长宏公司、宏颖公司、宏业公司负担。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。

一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院另查明：广东长宏公路工程有限公司于2020年3月12日变更为广东长宏建设集团有限公司。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。一审认定宏颖公司、宏业公司向***支付工程款79970元及逾期付款利息损失，各方当事人对此均没有提出上诉，视为没有异议，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：长宏公司应否对案涉债务承担连带清偿责任。对此，本院具体分析如下：

虽然长宏公司与宏颖公司签订《工程合作合同》，但宏颖公司仅是拥有建筑工程施工二级资质，不具备公路工程建筑施工资质，而根据上述合作合同的内容，长宏公司按照工程造价向宏颖公司收取项目管理费，不参与工程实际施工及承担风险，合作合同反映的实质是宏颖公司挂靠长宏公司承建案涉工程。故长宏公司与宏颖公司之间实为被挂靠人与挂靠人的关系。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。据本院查明的事实可知，李春元是以宏业公司的名义与***签订案涉《拉森钢板桩工程承包合同》，而宏颖公司与宏业公司存在股东重合的情形，李春元同时作为宏颖公司、宏业公司的工作人员对工程量进行结算及审核款项支付等。即案涉《拉森钢板桩工程承包合同》并非是以被挂靠人长宏公司的名义与***签订，故***主张长宏公司对案涉债务承担连带清偿责任，理据不足，本院不予支持。一审对此处理欠妥，本院予以纠正。

另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上所述，上诉人长宏公司的上诉理据充分，本院应予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4527号民事判决；

二、深圳市宏颖建筑工程有限公司、深圳市宏业建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向***支付工程款79970元及逾期付款利息损失（以79970元为基数，从2016年8月5日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2112元（***已预交2112元），由深圳市宏颖建筑工程有限公司、深圳市宏业建筑劳务分包有限公司负担。二审案件受理费2112元（广东长宏建设集团有限公司已预交），由***负担（***于本判决生效之日起七日内迳付广东长宏建设集团有限公司2112元）。

本判决为终审判决。

审判长　曾　玲

审判员　钟劲松

审判员　赖晓筠

二〇二一年十月二十一日

书记员　简玉明