义乌市聚佳建设工程有限公司、义某某工艺品有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0782民初18819号

原告：义乌市聚佳建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道四海大道11号。

法定代表人：陈磊磊，执行董事。

委托诉讼代理人：王红力，男，1975年6月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。系公司股东。

委托诉讼代理人：魏锋，浙江大公律师事务所律师。

被告：义***工艺品有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道东苑工业区通宝路151号1号楼。

法定代表人：吴紫薇，执行董事。

委托诉讼代理人：李广钱、杜宁，浙江德当律师事务所律师。

第三人：***，男，1956年11月11日，汉族，住浙江省义乌市。

原告义乌市聚佳建设工程有限公司与被告义***工艺品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年11月18日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员张琪独任审判。经被告义***工艺品有限公司申请，本院于2020年12月15日追加***为第三人。本案于2021年1月7日公开开庭进行了审理。原告义乌市聚佳建设工程有限公司的委托诉讼代理人王红力、魏锋；被告义***工艺品有限公司的委托诉讼代理人李广钱到庭参加了诉讼。第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告义乌市聚佳建设工程有限公司诉请：1、判令被告支付原告工程款3395861.8元；2、拍卖坐落于江东街道稠廿路西北侧的义乌俊赫工艺品有限公司厂房一、厂房二、厂房三工程，原告就拍卖价款优先受偿。庭审中原告变更第一项诉请为：判令被告支付原告工程款3395861.8元及利息（利息从2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止），暂算至起诉日为167276.41元。事实与理由：2018年1月，原告与被告签订《建设工程施工合同》，将被告坐落于江东街道稠廿路西北侧的义***工艺品有限公司厂房一、厂房二、厂房三工程占地面积3063.64平方米，总建筑面积22703.99平方米发包给原告施工，工程承包范围包括土建工程，计划工期为365天。合同签订后，原告依据合同已将工程完工，并于2019年5月21日竣工验收合格，现该厂房已投入使用。依据合同总价为14757593元，被告已支付工程款11361731.2元，尚欠3395861.8元。

被告义***工艺品有限公司辩称，1、原告提交的合同并非实际履行的合同，双方真实履行的合同为***作为乙方代表的建设工程施工合同，原告也明知该合同早已履行完毕。2、阳合同中第六部分工程中的土建、水电安装工程系虚假，因为被告的水电安装工程实际是被告单包给案外人王春庆施工，且已履行完毕。3、阴合同实际是***挂靠原告单位施工，事实上是***尚欠水泥班组的钱，被告单位又出了20多万帮他结清，所以不仅已付清，而且还多付了20多万。4、案外人方忠刚作为原告另案起诉了原告公司及***，由于***的不实陈述，导致聚佳公司承担了一部分付款义务，聚佳公司迁怒于被告，引起本案的诉讼。本案中原、被告双方的权利义务早已经履行完毕，请求驳回原告诉请。

第三人***未答辩。

原告义乌市聚佳建设工程有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：

1、建设工程施工合同一份，证明被告将涉案工程给原告施工，合计工程款14757593元。被告质证意见：这是一份用于到城建部门进行备案的合同，并非实际履行的合同。实际履行的是***挂靠原告单位对被告厂房包清工的合同。

2、义乌市建设工程竣工验收报告一份，证明原告已履行了合同义务，并进行了竣工验收。被告质证意见：房屋确实经过竣工验收，竣工验收实质需要原告单位配合，若被告还欠原告工程款，原告也不可能对被告的厂房竣工验收予以配合。

3、浙江增值税普通发票十二份（复印件），证明原告向被告开具工程款发票，金额显然超过被告提供的包清工承包方式的建筑工程施工合同的金额，双方实际履行的施工合同是原告提交法庭的总包合同，合计金额10901768元；客户收付款入账通知（复印件）、电子回单（打印件），证明原告已收到被告支付的发票项下的工程款，该工程款包含工程材料款，合计金额10901769.2元。被告质证意见：在汇款中大量附言砖款税金、混凝土税金等，因为阳合同需要备案，当时要办理厂房不动产证书及验收，所以前面一直在走账开票，等工程进展到水电班组进场时，原告了解到现在竣工验收和办理产权证已不需要完税证明，所以水电班组就没再经过原告单位开票，原告单位的这些备注其实也说明显然不是简单的工程款合同。

4、浙江增值税专用发票（建筑材料采购）复印件及清单、混凝土买卖合同一份，证明原告为履行涉案工程采购相应的砖（606000元）、钢材（1323226元）、混凝土（2663300元）等原材料。被告质证意见：如果被告完全将厂房建设发包给原告，被告不可能对这样一份合同作为担保人的方式出现，实际买售方是丙方，之所以在上面出现买售方是原告也是为了走账需要，为了完税需要。事实上展锋建材所有的送货单目前都在被告手上，也都是被告员工签收，这也是为了走账开发票用的一份合同。

5、项目管理责任承诺书一份，证明原告与第三人之间有关案涉工程项目的管理约定。被告质证意见：原告已经承认***的挂靠人身份，这份责任书第三条，***保证安全杜绝事故发生，否则接受公司处罚等，这显然不是一个员工对于老板该有的承诺，第四条提出要足额支付劳动者的工资，按照原先陈述***本来就是劳动者，可以发现承诺书中***绝不可能是原告公司员工或者一个管理者，进一步证明案涉工程并不是原告单位施工，而是***挂靠包清工施工。

6、邮寄凭证，证明原告向被告催讨的事实。被告质证意见：系原告单方制作，三性均不予认可。

被告义***工艺品有限公司为证明自己的抗辩，向本院提交以下证据：

1、建筑工程施工合同一份、规划审核意见单一份（复印件）、建筑工程施工合同一份（复印件），证明***挂靠原告单位以包清工的方式承包了被告的厂房建设业务。被告厂房面积为22703.99平米，包清工工程款为5341432元。原告质证意见：建筑工程施工合同的真实性予以认可，但是落款时间是8月9日，显然与原告提交的合同是冲突的，这份合同的面积是25000多，我们的合同是22000多。原告提交的合同已经覆盖了这份合同，这份合同并没有实际履行。对规划审核意见单的真实性予以认可，可以证明后面的那份施工合同（复印件）是假合同，因为面积是12月22日才确定的，而***个人的合同是8月9日就签订，且后面这份合同没有提交原件，对真实性有异议。即使提交原件，我们认为是假合同，与事实不符。

2、工程履约金垫付款银行回单一份，证明应建设主管部门要求应该由原告缴纳的工程保证金35万元实际上是被告垫付，因为原告单位只是挂靠，不愿意出这个钱。2019年3月份原告把这个钱打还给我们了，后来我们也收到建设部门还给我们的35万多（含利息）。原告质证意见：因为我们资金紧张，需要被告垫付，被告也予以认可先垫付，后来我们也将35万退给被告了。按照被告的答辩意见，保证金应该是由他们自己承担的，我们为何要来承担一半，我们私下有协商过是各半承担的，被告也同意的。

3、协议书及工资收据一份，证明原告派驻的员工的工资实际上是由被告支付，进而说明并非原告施工的。原告质证意见：真实性予以认可，但证明目的不予认可，这份协议书无法证明包清工的法律关系。被告提出增派项目管理人员，我们提出如果要增加，相关工资要被告负担，被告也认可的。我们已经把这笔钱算到工程款里面，被告并没有额外多算的钱，我们提交的22000元的单子就是这个钱。这份协议确实签订了，但不能达到被告的证明目的。

4、挂靠费收款收据一份、打款回单一份（打印件）、***出具的收条10张，证明***的挂靠费实际上是由原告支付的；案涉包清工的全部工程款已经履行完毕。原告质证意见：证据显示是项目管理费不是挂靠费，我们收取的是20万元的管理费，且这20万已全部计入被告已付工程款项里。对收条2019年3月9日所谓的粉刷工资款20万不认可，我们没收到这笔钱，***是否收到我们不知情；2018年12月29日的52万予以认可；2018年11月16日收条中120万元有意见，我们账上收到115万；2018年10月12日75.5万元予以认可；75.35万元我们不清楚，与本案无关；2.2万元予以认可，我们已经收到这笔钱而且已经计入已收工程款；2018年10月12日的5万元不予认可；2018年9月27日的2万元不予认可；2018年9月12日69.2万元予以认可；2018年8月13日的136万予以认可；2018年7月4日的75万予以认可；2018年7月4日19万不予认可，显示的收条内容与本案无关。合同前我们有约定施工之前的费用由被告自己承担，这些临建费用都与本案无关。

5、沙、水泥、商砼等送货单付款凭证一份，证明原告提供施工合同证据非实际履行合同，实际履行的是包清工合同。原告质证意见：真实性、关联性有异议，也不能达到被告的证明目的。我们提交的合同中有部分材料是由甲方自备的，并不是所有材料由原告承担，这个凭证与本案工程有无关系，我们不清楚，真实性无法确认。

6、被告银行流水一份，证明被告相关付款情况。原告质证意见：真实性有异议，所有款项用途属于甲方自己备注的内容，通过实际走账转给我们的工程款我们是确认的。

7、退保证金银行流水明细一份，证明被告不可能欠原告任何款项。原告质证意见：保证金不是对案涉工程施工合同的履约保证金，被告认为保证金退给他，就不可能结欠我方任何款项的证明目的只是他一家之言。

8、王春庆水电等工程合同及付款凭证一份，证明原告提供施工合同证据非实际履行合同，实际履行的是包清工合同。原告质证意见：与本案无关，三性无法确认。

9、（2020）浙0782民初10055号民事判决书一份（复印件），证明***在该10055号案件中虚假陈述导致本案原告独立向外承担付款义务；该10055号案件也是导致原告提起本案诉讼的引发因素。原告质证意见：真实性无异议，证明目的有异议。该判决书是生效法律文书，认定本案原、被告履行的实际合同是我们2018年签订的总包合同。

第三人***未提交证据，也未发表质证意见。

本院对以上证据认证如下：

对原告提交的证据1-5，被告对真实性均无异议，本院予以认定，对证据6，本院不予认定。对被告提价的证据1、由原、被告及第三人签字的合同系原件，被告亦无异议，本院对真实性予以认定，对规划审核意见单一份（复印件）被告无异议，本院对真实性予以认定，对建筑施工合同（复印件），被告对真实性有异议，且系复印件，本院不予认定；对证据2，被告对真实性无异议，本院予以认定；对证据3，被告对真实性无异议，本院予以认定；对证据4，对挂靠费收款收据及打款回单，被告对真实性无异议，本院予以认定，对***出具的收条10张，原告认可部分本院予以认定，其余不予认定；对证据5，送货单系原件，本院予以认定，付款凭证被告对真实性有异议，本院不予认定。对证据6、7，未显示对方信息，无法确认，本院不予认定。对证据8，涉及案外人，真实性无法核实，本院不予认定，对证据9，系生效判决书，本院予以认定。以上证据关联性及证明目的本院结合全案证据综合认定。

经审理查明，2017年8月9日，义乌市骏赫工艺品有限公司（甲方）（以下简称骏赫公司）与义乌市聚佳建设工程有限公司（乙方）（以下简称聚佳公司）签订建筑工程施工合同，约定由聚佳公司以包清工方式承建骏赫公司厂房一、二、三工程，建筑面积为25545.91平米，总工程款为5952444元，工期为240天等事项，乙方代表处有第三人***签字。2018年1月，原告聚佳公司（承包人）与被告骏赫公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定骏赫公司将坐落于江东街道稠廿公路西北侧义***公司厂房一、二、三工程发包给聚佳公司，工程总占地面积3063.64㎡，总建筑面积22703.99㎡，承包范围包括经图审合格的施工图中的土建、水电安装工程。其余电梯、水电、消防、面砖、铝合金门窗、外墙涂料、室内抛光、卫生洁具、灯具、扶手、防火门、楼地面、二次装饰装修、室外附属、工业设备等工程不包括在内。计划开工日期为2018年1月28日，工期为365天，签约合同价为14757593元。本合同为总价合同，采用简易计税办法，部分材料甲供。付款方式为：在工程开工前预付合同价的10%，工程款按月支付，不得实行工程款按工程进度节点支付，且每月工程款支付额度不得低于上个月已完成工程量中的人工工资额度，承包人按每月实际完成的工程量在当月25日前上报发包人，发包人在7天内支付完成工程量的97%工程款，每月申报结算，余款在工程竣工初验后7天内付清。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率的二倍支付违约金。逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍支付违约金。缺陷责任期为自工程实际通过竣工验收合格之日起24个月，扣留质量保证金为1%的工程款，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。保修期为自竣工验收合格之日起算1年。该工程于2018年2月13日开工，于2019年5月21日竣工，于2019年6月10日通过竣工验收。原告认可被告已支付工程款11361731.2元。被告尚欠工程款3395861.8元。

另查明，案外人方忠刚因本案工程起诉聚佳公司、***要求支付木工款，本院作出（2020）浙0782民初10055号民事判决书，认定需由原告公司对外承担付款义务。

本院认为，本案争议焦点为：1、本案实际履行的是哪一份合同？2、第三人***是否是实际施工人，是否应由原告承担合同权利义务？关于第一个问题，原、被告于2018年1月签订的《建设工程施工合同》系经过主管部门备案，且双方银行流水、增值税专用发票等亦显示双方履行的合同价款远超被告所谓的包清工价款，故本院认定双方履行的是2018年1月签订的备案合同。关于第二个问题，本院生效判决书认定涉案工程系由原告承包，第三人***不是实际施工人，无需对外承担义务，相应的合同权利义务应由原告承担；另外本案证据显示，相应购买混凝土、钢材等建筑材料均由相关供货单位向原告开具增值税专用发票，被告亦认可前期均按合同汇款，可以认定双方均认可本案合同权利义务均由原告承担。现原告已按约完成涉案工程并经验收合格，被告应按约支付剩余工程款。关于利息损失，原告在（2020）浙0782民初10055号案件审理过程中未应诉提出答辩，在该案判决后以涉案工程系由第三人***为实际施工人为由提出上诉，又于该案上诉期间以***为项目管理人为由，向本院提起诉讼要求被告支付剩余工程款，该行为表明其本认可被告未支付剩余工程款的行为，且以不诚信的方式行使诉权，故对其诉请被告支付利息损失的请求，本院不予支持。关于优先受偿权问题，合同约定按月支付工程款，涉案工程已于2018年5月竣工，6月验收，原告应及时催告被告支付剩余工程款，但其直至本案起诉前从未催告，故已超过法律规定行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限，其关于享有优先受偿权的诉请，本院亦不予支持。综上，原告诉请合理部分，本院予以支持。第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告义***工艺品有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告义乌市聚佳建设工程有限公司工程款3395861.8元。

二、驳回原告义乌市聚佳建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17653元（已减半），由原告义乌市聚佳建设工程有限公司负担670元，由义***工艺品有限公司负担16983元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　　张　琪

二〇二一年四月十日

代书记员　　黄盼蓉

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