***、温州鹿城第一建筑工程有限公司、***建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2017）浙民申3777号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：温州鹿城第一建筑工程有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城路***号凯鸿大厦***层。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1965年10月27日出生，汉族，住湖北省蕲春县。

原审第三人：***，男，1959年3月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

再审申请人温州鹿城第一建筑工程有限公司（以下简称鹿城一建公司）因与被申请人***、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民终1788号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

鹿城一建公司申请再审称：（一）二审法院已确认被申请人施工的附属工程不在总包范围内，系第三人***个人从发包人处另外承包的内容。（二）二审法院没有按照以上查明的事实，却突破合同相对性原则，支持被申请人要求再审申请人支付工程款的诉讼请求，适用法律明显错误。二审法院以被申请人或第三人都无法再向歌特公司主张工程款为由，认定应由再审申请人支付工程款，没有法律依据。再审申请人以上述调解方案与案外人歌特公司达成协议，是经过***同意的，且因附属工程的工程款已被***领取，故余**同意再审申请人以150万元与歌特公司达成协议。（三）二审法院是依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条之规定，判决再审申请人支付工程款的，而该法条依据均不是关于突破合同相对性的规定。鹿城一建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院认为：首先，鹿城一建公司提供的庭审笔录载明***承认是自己与歌特公司另外约定附属工程，与鹿城一建无关。但结合之后鹿城一建起诉歌特公司的行为，鹿城一建公司的诉讼请求为要求歌特公司支付包括附属工程在内的所有工程款共计2395万元，故鹿城一建公司在起诉过程中已经是知情的状态，并且在诉讼请求中提出了工程款的明确主张。该案最终双方调解结案，在民事调解书中并没有写明调解款项不包括附属工程，因此结合鹿城一建公司的诉讼请求，***的工程款应当已经包含在***与歌特公司的最终结算之中。其次，***作为实际施工人，其施工的范围虽然有部分属于附属工程，但也包括部分主体工程，现其依据工程项目经理***出具并加盖有鹿城一建公司项目部公章的结算凭证和欠条主张工程款，符合法律规定，鹿城一建公司应当给付。鹿城一建公司提出的***私下收取歌特公司工程款，违反了工程款都应打到鹿城一建公司账户的约定，系鹿城一建公司和***之间的结算问题，双方可另行理直。

综上，温州鹿城第一建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回温州鹿城第一建筑工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年六月二十一日

书记员***